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LA POLÉMICA REFORMA DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA LEY DE VIOLENCIA DE GÉNERO
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Fernando Luna | 14-08-2018 | 16:07| 0

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En el BOE de 4 de agosto de 2018 –con vigencia desde el día 5- se ha publicado una polémica reforma del Código Civil (CC) en relación con el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad no emancipados y la Ley de Violencia de Género, mediante el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género. Como argumentaré, no se cuestiona por los juristas la bondad de la reforma, sino la forma de llevarse a cabo, así como algunos matices de técnica legislativa.

Como siempre, iré por partes en aras de la necesaria claridad.

¿Qué es la patria potestad? Como decía recientemente en otra entrada de este blog, la patria potestad (o la responsabilidad parental) es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados, así como el conjunto de deberes que también deben cumplir los progenitores respecto de sus hijos y que comprenden (i) velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; y (ii) representarlos y administrar sus bienes. Siempre se debe ejercer que en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respecto a su integridad física y psicológica.

¿A quién corresponde ejercicio de la patria potestad? Salvo que alguno de los cónyuges esté privado de la patria potestad o inhabilitado para su ejercicio en los casos previstos legalmente, “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”, tal y como dispone el art. 156 CC.

¿En qué consiste la reforma? El Gobierno ha introducido el siguiente párrafo en el citado art. 156 CC: “Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos”.

¿Por qué ha sido criticada la reforma? Como adelantaba al comienzo de esta entrada, no se cuestiona la idoneidad de la modificación legislativa, pero sí la manera en que se ha llevado a cabo, es decir, mediante un Real Decreto-ley. A diferencia de las leyes ordinarias, cuya tramitación y aprobación corresponde al Parlamento, esta norma es dictada por el Gobierno en supuestos muy específicos previstos en el art. 86 de nuestra Constitución (CE): en caso de extraordinaria y urgente necesidad y siempre que, entre otros requisitos, no afecte a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I.

¿Qué se entiende por extraordinaria y urgente necesidad? Según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, son situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Leyes. En mi opinión, compartida por otros juristas, no concurre este supuesto habilitante.

¿Afecta la reforma al los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I? Sin duda, puesto que en dicho título se insertan el art. 32 CE, que regula “los derechos y deberes de los cónyuges”, y el art. 39 CE, según el cual “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. En consecuencia, tampoco concurre este condicionante exigido por el art. 86 CE y, por tanto, la norma puede ser tachada de inconstitucional.

¿Qué otra reforma polémica incluye el Real Decreto-ley? La norma también contiene la modificación del art. 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, entre otras cuestiones, en punto a la acreditación de la violencia de género a los efectos de que se puedan otorgar a la víctima derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social. Pues bien: con anterioridad a la reforma, esta se comprobaba con la orden de protección a favor de la víctima y, excepcionalmente, por un informe del Ministerio Fiscal que indicara la existencia de indicios de que la demandante era víctima de violencia de género hasta tanto se dictara la orden de protección. Pero ahora esta constatación se amplía a las sentencias condenatorias (lo que es bastante lógico), pero también puede adverarse mediante “informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título”.

¿Por qué es criticable esta manera de acreditación de las situaciones de violencia de género? En primer lugar, porque quedan extramuros del control judicial o de la fiscalía y, por tanto, se están preconstituyendo pruebas contra el presunto agresor sin las más mínimas garantías jurídicas; y en segundo término, por su indeterminación normativa, pues ¿qué ha de entenderse por “cualquier otro título”?

En conclusión, siendo plausible la reforma, una norma de tanta importancia como el Código Civil y en una materia de vital transcendencia como el derecho de familia o la normativa sobre violencia de género, que obedece a un pacto de Estado, hubiera requerido de un reflexivo debate en el Parlamento en el que, además, se podrían haber corregido algunas cuestiones atinentes a deficiencias en la técnica legislativa. Sin embargo, dada la fórmula legislativa elegida (Real Decreto-ley), solo puede ser sometida a debate y votación de totalidad en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, es decir, sin posibilidad de admitir enmiendas.

Pero ya se sabe el uso y abuso que los gobiernos de todos los signos políticos hacen del Real Decreto-ley; y el Ejecutivo que esté libre de culpa que tire el primer BOE.

 

 

 

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¿PODRÁ JUAN RIVAS RELACIONARSE CON SUS HIJOS PESE A LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD?
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Fernando Luna | 01-08-2018 | 19:34| 0
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Como he constatado en los comentarios que los lectores del blog han realizado en las RRSS, mi anterior post sobre el asunto de Juana Rivas ha suscitado bastante controversia (aquí), tanto a favor como en contra de la sentencia, con opiniones más o menos fundadas desde el punto de vista jurídico. Conviene, pues, aclarar algunos conceptos.

¿Qué es la patria potestad? Es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados, así como el conjunto de deberes que también deben cumplir los progenitores respecto de sus hijos y que comprenden (i) velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; y (ii) representarlos y administrar sus bienes. Siempre se debe ejercer que en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respecto a su integridad física  y psicológica.

¿Por qué motivos se puede privar de la patria potestad?

A) Por sentencias penales: existen los motivos previstos en el Código Penal (CP) cuando se comenten determinados delitos, si bien este cuerpo normativo habla de privación, pero también de inhabilitación para el ejercicio (luego volveré sobre esto):

1.- Se considera una pena grave y limitativa de derechos (arts. 33 y 39 CP).

2.- Se prevé como potestativa y con naturaleza accesoria para toda condena de prisión igual o superior a diez años, siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad (art. 55 CP).

3.- Para penas inferiores a 10 años de prisión, se impone, también potestativa y accesoriamente, la pena de  privación de la patria potestad,  si este derecho hubieran tenido relación directa con el delito cometido (art. 56 CP).

4.- Se impone específicamente la privación de la patria potestad para los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, con independencia de la duración pena de prisión impuesta (192 CP).

5.- En los supuestos en que el Juez o Tribunal acuerde la privación de la patria potestad deberá comunicará de inmediato a la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores y al Ministerio Fiscal para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias (Disposición Adicional 2ª del CP).

B) Por sentencias civiles: el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a esta. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación (art. 170 Código Civil).

¿El delito de sustracción de menores por el que ha sido condenada Juana conlleva la privación de la patria potestad? El 225 bis CP dispone que “…será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad…” La conjunción “e” no deja lugar a dudas, con lo que el delito de sustracción de menores no prevé ese carácter potestativo ni accesorio de la pena limitativa de los derechos paterno-filiales, si bien no determina propiamente la privación (a la que ha sido condenada) sino la inhabilitación para su ejercicio.

¿Es lo mismo privación que inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad? A mí entender, no, aunque es un asunto muy controvertido entre los juristas. Ambas son figuras semejantes en la práctica. Ahora bien, la pena de inhabilitación no comporta la pérdida de la titularidad de la patria potestad, sino que limita su ejercicio y, en cambio, la privación de la patria potestad supone la extinción de la titularidad. Cabe apuntar, al respecto, que el CP distingue claramente esas figuras en varios de sus artículos (por ejemplo en el 46). O bien el legislador realmente lo ha querido así o puede ser un defecto de técnica legislativa (el legislador español es perezoso y la calidad de nuestras normas brilla por su ausencia en numerosas ocasiones, como se ha apreciado en el caso de “La manada” en un aspecto muy diferente: la diferencia porosa entre la intimidación, propia de la agresión sexual, y el prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, implícita en el abuso sexual).

De hecho, en los procesos matrimoniales cabe que ambos progenitores ostenten la titularidad de la patria potestad y que esta sea ejercida exclusivamente por uno de ellos cuando existe una dejación total y absoluta de los deberes de asistencia moral y material al menor, cuidado y atención a este, por imposibilidad de alguno de ellos o cuando uno entorpece el adecuado ejercicio de las obligaciones del progenitor custodio.

¿Si se confirmara en la apelación la privación de la patria potestad para Juana puede relacionarse con los menores? Considero que la privación de la patria potestad no implica necesariamente suprimir las relaciones de los menores con el progenitor al que se le haya privado de esta, ya que padres, madres e hijos tienen un derecho natural de relacionarse y no podrán ser arrebatados de él sin justa causa. Aunque naturalmente, esa conservación de la relación y el contacto con Juana se ha de entender excepcional y dificultoso –aunque no imposible- si se confirma la condena de prisión de 5 años y, desde luego, siempre ponderarse desde la perspectiva del derecho de los hijos, es decir, que la interacción ha de ser beneficiosa para estos, circunstancia que deben valorar los tribunales. En este sentido, el art. 46 CP dispone que “La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado”, entre los que se encuentra, obviamente, el de relacionarse con sus padres.

 

 

 

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¿POR QUÉ HAN CONDENADO A JUANA RIVAS?
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Fernando Luna | 31-07-2018 | 19:03| 0

family-3090056_1280Ciertamente este no es blog de opinión, pero mucho habría que decir del entorno y del apoyo de toda índole –jurídico, social, mediático e incluso desde diversos ámbitos políticos- que ha recibido esta señora con total desconocimiento de las circunstancia que rodeaban su situación familiar y de las consecuencias jurídicas que su conducta llevaba aparejadas.

Dicho esto, me voy a centrar en las cuestiones propiamente jurídicas y para ello se impone una recapitulación de los hechos:

1.- Juana Rivas estuvo unida sentimentalmente a Francesco Arcuri y fruto de esa unión nacieron dos menores que en la actualidad cuentan con 12 y 4 años de edad.

2.- En 2012 y tras pasar unos años en España, ambos fijaron su residencia en Carloforte (Italia), donde los menores estaban escolarizados.

3.- El 18 de mayo de 2016 Juana Rivas Gómez se trasladó a Granada con los dos menores manifestando que lo hacía para visitar a la familia y mostrando intención de volver nuevamente en un mes a la residencia familiar; pero, llegada la fecha de la vuelta, no lo hizo y el 12 de julio de 2016 interpuso una denuncia por malos tratos contra Francesco en el Juzgado de Violencia 2 de Granada, que se declaró incompetente (los hechos ocurrieron en Italia), manifestando a Francesco que no tenía intención de volver a Italia. De hecho, escolarizó a los niños en La Rayuela de Maracena (Granada).

4.- Ante esa situación Francesco obtuvo de un Tribunal italiano la guarda y custodia provisional de los dos hijos el 23 de junio de 2017; y promovió el procedimiento de devolución de menores previsto en el convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980.

5.- En aplicación del convenio, en fecha 14 de diciembre de 2016, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de estos. Esta sentencia fue apelada y confirmada por la Audiencia Provincial de Granada.

6.- El 11 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada dictó auto de ejecución forzosa, pues Juana no había cumplido el fallo de la sentencia, y la requirió para su inmediato cumplimiento, confiriéndole un plazo de tres días para que entregase a los menores.

7.- El requerimiento fue desatendido y el 26 de julio de 2017 Juana decide ocultarse en compañía de los dos menores en un lugar desconocido.

8.- Francesco denuncia los hechos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, que la vuelve a requerir sin éxito.

9.- Finalmente la entrega tuvo lugar el 28 de agosto de 2017 en la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, siendo entregados los menores a Francesco.

10.- En la actualidad los hijos viven con su padre en Italia.

¿Por qué delito se condena a Juana? Por un delito de sustracción de menores del art. 225 bis del Código Penal, a cuyo tenor: “El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.”

¿Qué se entiende por sustracción de un menor? Hay que distinguir lo que es un mero incumplimiento de una sentencia de separación, divorcio o medidas paterno-filiales (para parejas no casadas) por parte de alguno de los progenitores en relación con los regímenes de visitas o estancias, de lo que es propiamente una sustracción. Esta se comente (i) cuando se produce el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia; y/o (ii) cuando se constata la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

¿Cuál de las dos modalidades de sustracción se ha aplicado a Juana? Las dos, pues consuma la primera modalidad en mayo de 2016 cuando traslada a los menores desde Italia, donde residían habitualmente en compañía de ella y el padre, y no vuelve con ellos al país transalpino; y posteriormente comete la segunda modalidad en julio de 2017, cuando se dicta una resolución judicial firme del Juzgado de Primera Instancia 3 de Granada que le impone la inmediata devolución de los menores y no atiende diversos requerimientos.

¿Es ajustada a derecho la condena a 5 años de prisión? En punto a la individualización de la pena, su graduación debe estar fundamentalmente en función de la intensidad con la que se ataca el bien jurídico protegido y las circunstancias que rodean la comisión del hecho. Y en este caso, la sentencia considera que esa intensidad es en grado supremo, pues los niños y el padre quedaron privados de su mutua compañía durante más de un año y ha comprometido la estabilidad emocional de los menores en el futuro. Como quiera que la horquilla penológica abarca de los 2 a los 4 años y son dos delitos, toda vez que sustrajo a los dos menores, la pena de 2 años y seis meses por cada una de las infracciones es muy ponderada.

¿Qué otras consecuencias lleva aparejada la condena? En primer lugar, la privación de la patria potestad por el tiempo de 6 años, al estar prevista inexcusablemente en el tipo penal (aunque sobre este extremo existe cierta controversia que abordaré en otro post). En segundo término, deberá indemnizar a Francesco por los daños morales en la suma de 30.000 euros, tanto por la privación de la compañía de sus hijos, como por la campaña de desprestigio que difundió contra él a los cuatro vientos. Por ultimo, ha de abonar las costas del juicio.

¿Es firme la sentencia? No, se puede recurrir en apelación ante la Audiencia Provincial de Granada en el plazo de 10 días desde su notificación.

¿Ha estado bien asesorada Juana? A la sentencia me remito… Si bien lo más lamentable es que la irresponsabilidad de los adultos la acaban pagando los menores.

 

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¿ES EL REY EMÉRITO INVIOLABLE O ESTÁ SUJETO A RESPONSABILIDAD?
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Fernando Luna | 16-07-2018 | 13:27| 0
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Tras la aparición en ciertos medios de comunicación de cintas de audio en las que ciertamente D. Juan Carlos queda comprometido por actuaciones que, de confirmarse, pudieran ser presuntamente constitutivas de infracción penal (delito fiscal y blanqueo de capitales), surge una cuestión relevante, tal es si el Rey emérito es inviolable, es decir, si está sometido a responsabilidad.

A este respecto, el 56.3 de la Constitución española dispone que “la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”. Al igual que en otros países de nuestro entorno, el Jefe del Estado, que en nuestro caso es Felipe VI, en el ejercicio de sus funciones, carece de responsabilidad; por tanto, no está sometido a la jurisdicción de nuestros tribunales.

Sobre este particular, surgen algunas incógnitas que es preciso despejar.

¿Alcanza la inviolabilidad al Rey emérito? La respuesta es negativa, con lo que el poder judicial puede actuar contra él, tanto penal como civilmente. Y es que la abdicación conlleva el cese en la Jefatura del Estado y, con ella, la renuncia a estas prerrogativas. De hecho, debemos recordar que en 2015 se interpuso contra D. Juan Carlos una demanda de paternidad que, finalmente, fue archiva por el Tribunal Supremo, ya que la petición no presentaba el principio de prueba que la norma exige para su admisión.

¿Se puede juzgar al Rey emérito por los hechos anteriores a su abdicación? Esta pregunta es de difícil resolución. Una vez que D. Juan Carlos abdicó, se aprobó la Ley Orgánica 4/2014 en cuya exposición de motivos se recoge lo siguiente: “Conforme a los términos del texto constitucional, todos los actos realizados por el Rey y la Reina durante el tiempo en que ostentare la jefatura del Estado, cualquiera que fuere su naturaleza, quedan amparados por la inviolabilidad y están exentos de responsabilidad. Por el contrario, los que realizare después de haber abdicado quedarán sometidos, en su caso, al control jurisdiccional”. La expresión “cualquiera que fuere su naturaleza” parece descartar todo tipo de actos, esto es, tanto los privados como los que, en el ejercicio de su funciones de Jefe de Estado, son refrendados por el Poder Ejecutivo.

Así las cosas, es evidente que existe una abierta contradicción entre la exposición de motivos transcrita –que en modo alguno tiene valor normativo, aunque sí interpretativo- y el apartado 3, in fine, del art. 56.3 de la CE, según el cual “Sus actos [que realiza en el ejercicio de su cargo] estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65, 2.”; es decir, que nuestra CE se refiere solo a los actos realizados en el desempeño de sus funciones.

En definitiva, y salvo más autorizada opinión, considero que debe prevalecer la norma constitucional, que es de mayor rango normativo, y, por consiguiente, puede ser enjuiciado por los actos privados efectuados durante su reinado una vez que no ostenta la Jefatura del Estado quedando sujeto al control de los tribunales, pero no así por los realizados en el legítimo ejercicio de sus funciones y oportunamente refrendados.

¿Está aforado el Rey emérito? Ante la circunstancia excepcional en nuestra democracia de la abdicación de D. Juan Carlos, el Gobierno de Mariano Rajoy modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial mediante la Ley Orgánica 4/2014 (antes citada) para que las Salas de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Supremo conozcan de la tramitación y enjuiciamiento de las acciones civiles y penales “dirigidas contra la Reina consorte o el consorte de la Reina, la Princesa o Príncipe de Asturias y su consorte, así como contra el Rey o Reina que hubiere abdicado y su consorte.” Por tanto, en el supuesto de que se ventilen posibles responsabilidades judiciales previo ejercicio de acciones legales oportunas, gozaría de aforamiento ante el Tribunal Supremo.

 

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LA EUROORDEN DE DETENCIÓN Y ENTREGA DE FUGITIVOS
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Fernando Luna | 13-07-2018 | 20:02| 0
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La reciente decisión de un tribunal alemán (de nombre impronunciable) de entregar a Puigdemont a España solo por la presunta comisión de un delito de malversación y no por un delito de rebelión, pone de nuevo sobre tapete de la actualidad el mecanismo de la euroorden que se aplica desde el 1 de enero de 2004 en estos Estados miembros: España, Bélgica, Portugal, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Irlanda, Reino Unido, Francia, Luxemburgo, Austria, Chipre, Hungría, Eslovenia, Polonia, Lituania, Países Bajos, Malta, Letonia, Estonia, Grecia, Eslovaquia, Alemania, República Checa e Italia.

Pero vayamos por partes.

¿Qué es la euroorden? La orden europea de detención y entrega es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea cuya finalidad es la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para su enjuiciamiento o la cumplimiento de una condena.

¿Qué ventajas tiene la orden europea de detención y entrega? Según se destaca desde el Ministerio de Justicia, la euroorden tiene estas virtudes:

1.- Sustituye el procedimiento de extradición por un sistema ágil de entrega de personas reclamada.

2.- Establece la cooperación directa entre autoridades judiciales.

3.- Simplifica los trámites y la documentación a remitir mediante la creación de un documento único, sencillo y breve.

4.- Dispone plazos muy breves para la adopción de la decisión sobre la entrega y la entrega efectiva del reclamado.

5.- Incluye mecanismos que permiten la agilización de la cooperación judicial y la acción de la justicia, como la entrega temporal.

6.- Reduce los motivos de denegación de la ejecución.

7.- Suprime el principio de doble incriminación cuando se trate de delitos para los que la ley penal española prevea una pena o medida de seguridad privativas de libertad máxima igual o superior a tres años, y en supuestos de delitos que puedan integrarse de determinadas categorías delictivas, como por ejemplo el terrorismo, la corrupción, trata de seres humanos, tráfico ilícito de órganos, violación, pertenencia a organización delictiva, etc.

¿Qué es la doble incriminación? El significado de este principio consiste en que el hecho sea delictivo y con una determinada penalidad en las legislaciones penales del Estado requirente y del Estado requerido, pero sin que ello suponga una identidad de las normas penales de ambos Estados; es decir, que el principio en cuestión no exige una misma denominación del delito en ambas legislaciones ni tampoco que las normas penales respectivas sean idénticas.

¿Los delitos por los que se reclama la detención y entrega de Puigdemont están incluidos en los previstos en la euroorden para evitar la doble incriminación? Lo cierto que es la euroorden no impide la aplicación del todo del principio de doble incriminación por motivos que no es preciso exponer ahora. Pero, contestando la pregunta, la malversación puede incardinarse dentro del delito de corrupción, que sí está incluida en las categorías delictivas antes citadas, en tanto que el delito de rebelión no lo está.

¿Por qué motivos ha rechazado el tribunal alemán la entrega de Puigdemont por rebelión? El equivalente en Alemania del delito de rebelión español es el de alta traición. Lo que une a ambos delitos es que para realizar la conducta delictiva debe concurrir violencia o amenaza de violencia. Sin embargo, el tribunal alemán ya consideró en su día y ahora reitera para fundamentar su negativa a proseguir el procedimiento por rebelión que no concurre la violencia necesaria exigida por el delito alemán homólogo de alta traición, al tiempo que socava la confianza entre Estados democráticos.

¿Es correcta la decisión del tribunal alemán? Desde el máximo respeto a la independencia judicial, a mi juicio, compartido por muchos juristas, el tribunal alemán se ha extralimitado en sus funciones, toda vez que está entrando en una cuestión de fondo –la existencia de violencia suficiente- que corresponde enjuiciar a los órganos judiciales españoles,
En fin, lo que pone de relieve todo este espinoso asunto de los fugados del antiguo Govern es que aún queda mucho trecho por recorrer para que exista una auténtica y eficaz cooperación en materia judicial entre los países integrantes de la Unión Europea.

 

 

 

 

 

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OTRA VUELTA DE TUERCA A LA PLUSVALÍA MUNICIPAL
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Fernando Luna | 10-07-2018 | 15:02| 0

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El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido por todos como Plusvalía municipal) ha sufrido algunas importantes novedades a raíz de la reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 9 de julio de 2018. La buena noticia es que aporta cierta seguridad jurídica ante las opiniones dispares de los distintos tribunales, de modo que unifica algunos criterios. ¿Pero favorece al contribuyente? Dejaré esto para más adelante.

Por de pronto conviene hacer memoria. En este sentido, vale recordar que el Tribunal Constitucional (TC) en su sentencia fechada el día 11 de mayo de 2017 declaró la inconstitucional de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en los casos en los que “se someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” [de los inmuebles objeto de transmisión], al ser contrarios al principio de capacidad económica que previene el art. 31.1 de nuestra Constitución.

Es importante esta coletilla transcrita y subrayada porque el TS aclara la TC en la línea de que el tributo debe aplicarse únicamente en los supuestos de que se haya generado una plusvalía real, pero no en los demás casos en los que haya habido pérdidas; es decir, que las normas no están expulsadas del ordenamiento jurídico (salvo el art. 110.4, ya que impedía aportar pruebas para acreditar que no hubo aumento del valor).

Abordaré seguidamente algunos efectos prácticos de esta importante resolución judicial:

1.- Corresponde al obligado tributario probar que no ha obtenido un incremento del valor a consecuencia de la transmisión del inmueble. O sea, que la carga de la prueba recae sobre el ciudadano.

2.- Para acreditar tal extremo se exige un principio de prueba que al menos indiciariamente permita constatarla. ¿Es válido a estos fines aportar las escritura de adquisición y transmisión del inmueble? Indudablemente, y así lo manifiesta el propio TS.

3.- Cuando el obligado al abono del tributo advere el hecho anterior, corresponderá a la administración demostrar que esto no es así y que, en efecto, existe un incremento de valor, como por ejemplo elaborando un informe pericial.

4.- ¿Conviene presentar un informe pericial con la reclamación? En mi opinión, sí, puesto que con ello se refuerza el principio de prueba al que he aludido antes.

5.- ¿Debe el obligado al pago de impuesto pagar y luego reclamar? Considero que es lo más aconsejable, pues de lo contrario el contribuyente se puede ver compelido al pago de intereses, recargos y sanciones.

Para terminar retomo la pregunta que hacía al principio de este post sobre la bondad de la sentencia para los obligados al pago de la Plusvalía. Ya adelanto que esta resolución no es una buena noticia para todos ellos.

Ciertamente, desde la perspectiva técnico-jurídica, la STS deja muchas lagunas que no deben ser objeto de análisis en un blog divulgativo, pero que a buen seguro serán aprovechadas por la administración en perjuicio de los contribuyentes; a título ejemplificativo, qué sucede cuando ha habido una ganancia mínima muy inferior a la cuota tributaria. Espero que esta cuestión se corrija con pronunciamientos posteriores en los que se cuestione la manera en que la administración calcula el valor catastral del inmueble -que es la base del impuesto- y su fórmula matemática con objeto de reequilibrar la autotutela administrativa con los derechos de los ciudadanos.

 

 

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¿PUEDEN LOS PADRES “ESPIAR” LAS REDES SOCIALES DE SUS HIJOS?
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Fernando Luna | 28-12-2017 | 15:20| 0
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Las consideraciones que se hacen en este post son válidas no solo para las redes sociales, sino también para las aplicaciones de mensajería instantánea (como por ejemplo WhatsApp). En lo sucesivo, y para no ser reiterativo, me referiré solo a las primeras.

Lo primero que vale preguntarse es cuál es la edad mínima para inscribirse en una plataforma digital. En las condiciones de uso, todas las redes sociales tienen una edad mínima que, en caso de no alcanzarla, conllevaría la eliminación del perfil.

En España, el acceso a estas plataformas está regulado en el art. 13 del Real Decreto 1.720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que dispone que “podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores.”

En consecuencia, es ilícito el uso de estas redes sociales por menores de 14 años y está prohibido que, sin alcanzar esa edad, se registren sin el consentimiento previo de sus tutores legales.

Conscientes de la importancia de salvaguardar la indemnidad de los menores en un ámbito –el de las redes sociales- en que pueden ser especialmente vulnerables, el Reglamento de protección de datos de la Unión Europea, que entró en vigor el 25 de mayo de 2016 y que no comenzará a aplicarse hasta el 25 de mayo de 2018, establece que la edad a la que los menores pueden prestar por sí mismos su consentimiento para el tratamiento de datos personales en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información (en el que se incluyen las redes sociales) es de 16 años. Sin embargo, permite rebajar esa edad y que cada Estado miembro establezca la suya propia, siendo el límite inferior el de 13 años.

Sentado lo anterior, entro en materia. Cualquiera que esté leyendo esta entrada tiene hijos menores de edad que, de forma habitual, acceden a las redes sociales, y de ordinario, muchos de nosotros nos preguntamos si los padres podemos controlar las redes sociales de nuestros hijos.

Que los menores tienen derecho a la intimidad está fuera de toda duda; por lo tanto, en este caso lo que está en juego es una ponderación entre tal derecho a la intimidad de nuestros hijos, por un lado, y el deber de los padres de ejercer la patria potestad (a la que están sujetos los menores no emancipados), por otro. Es importante subrayar que la responsabilidad parental se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos y a su integridad física y mental.

Pues bien: debemos tener en cuenta que las funciones inherentes a la patria potestad comprenden, entre sus deberes y facultades, las de velar por los menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por consiguiente, cuando en general ese control obedezca a esa finalidad legítima de velar por ellos es lícito el control por los padres de las redes sociales de sus hijos; derecho que se convierte en obligación cuando tengamos fundadas sospechas de que sean objeto de alguna irregularidad o sean ellos los que la estén cometiendo.

Y es que, ciertamente, el uso de las redes sociales requiere atención y vigilancia de los progenitores para preservar la indemnidad de los menores. No en vano los casos de cyberbullying o acoso a través de internet se han disparado en los últimos tiempos y, asimismo, crece el uso de imágenes de menores para fines ilícitos entre usuarios –con perfil falso, normalmente- sin escrúpulos.

Para terminar, considero que es de vital importancia, en primer lugar, la educación y la formación que se dé a los menores acerca del uso de las redes sociales; si los padres nos vemos obligados a controlar cada mensaje o publicación de nuestros hijos es que algo no estamos haciendo bien en los citados ámbitos educativo y formativo. Y, en segundo término, se pueden pactar con ellos unas reglas de uso, sobre todo cuando son más pequeños (no tiene la misma madurez y capacidad de juicio un niño de 13 años que uno de 17), como, por ejemplo, usarlas en espacios comunes de la vivienda, y no a escondidas; establecer la prohibición de contactar con desconocidos; e, incluso, que nos acepten como seguidores en sus perfiles.

 

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¿QUÉ ES EL DELITO DE REBELIÓN?
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Fernando Luna | 29-10-2017 | 16:41| 0
parlament

Desde hace algunos días se ha venido hablando en los medios de una posible querella por parte de la Fiscalía contra los miembros del Govern y la Mesa del Parlament por la presunta comisión de un delito de rebelión. Tras los acontecimientos del pasado viernes con la declaración unilateral de independencia por el Parlament catalán, se da por hecho que la querella se presentará ante el Tribunal Supremo el próximo lunes.

Pero, ¿qué es la rebelión? Nuestro Código Penal, en su artículo 472, establece que “Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: 1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución o […] 5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.”

¿Qué penalidad lleva aparejada? Nuestro Código Penal prevé una graduación progresiva de las penas en función de la implicación de los rebeldes:

1.- Los inductores de los rebeldes o que los hayan promovido o sostengan la rebelión, y los jefes principales de esta, serán castigados con la pena de prisión de quince a veinticinco años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

2.- Los que ejerzan un mando subalterno, con la pena de prisión de diez a quince años e inhabilitación absoluta de diez a quince años.

3.- Los meros participantes, con la de pena de prisión de cinco a diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.

Asimismo, en el artículo 473 se contempla un subtipo agravado para los supuestos en que se hayan esgrimido armas, o haya habido combate entre la fuerza de su mando y los sectores leales a la autoridad legítima, o si la rebelión hubiese causado estragos en propiedades de titularidad pública o privada, entre otros supuestos, o ejercido violencias graves contra las personas, exigido contribuciones o distraído los caudales públicos de su legítima inversión. En tales casos, las penas de prisión serán de veinticinco a treinta años para los inductores o jefes, de quince a veinticinco años para los mandos subalternos y de diez a quince años para los participantes.

¿Cuáles son sus requisitos? De un lado, requiere un alzamiento violento y público y, de otro, una finalidad específica, que en este caso se concreta en la derogación, suspensión o modificación de la Constitución y en la declaración de la independencia de Cataluña.

¿Se dan los requisitos del delito de rebelión en la actuación del Govern y la Mesa del Parlament? Está claro que su actuación ha supuesto un ataque a nuestra Constitución en la medida en que se viola la integridad territorial y la soberanía nacional, al margen de que existe una previsión específica prevista legalmente tal es la propia declaración de independencia de una parte del territorio nacional. Pero es obligado tener en cuenta que la comisión del delito exige el alzamiento violento y público. Nótese que el President Puigdemont en todas sus declaraciones aboga por una oposición pacífica y cívica a lo que considera injerencias del Estado español en Cataluña. Así las cosas, ¿cómo puede orientar la querella la Fiscalía para que concurra el condicionante de la violencia? Como jurista se me ocurren dos alternativas:

1.- Se podría argumentar que la violencia ya se ha producido, por ejemplo en los sucesos vividos el 20 de septiembre en la que se asaltaron los vehículos de la Guardia Civil y se coaccionó a las autoridades judiciales y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado durante el registro de la Consejería de Economía, o con las agresiones a policías y ataques a guardias civiles, particularmente durante la celebración del referéndum ilegal del 1 de octubre. (Incluso la utilización de menores ya supone un acto coactivo en el normal quehacer policial, aunque este es un parecer personal). En todo caso, para que ello ocurra habrá que demostrar que existe una relación de causalidad entre la dinámica político/delictiva que finalmente culminó en la declaración unilateral de independencia (una especie de continuidad delictiva que arrancó antes del pleno del viernes) y esos citados actos públicos y violentos.

2.- Asimismo podrá invocarse que la declaración de independencia constituye una amenaza fundada del uso de la violencia. Es decir, habrá que valorarse si hay indicios de que los querellados estén dispuestos a utilizar la violencia en caso de que sea necesario. Se trataría, pues, de sopesar la posible existencia de actos violentos posteriores a la declaración de independencia, como por ejemplo por no acatar la aplicación del 155 CE mediante actos que conlleven el uso de la fuerza o la violencia.

¿Qué diferencias existen con la sedición? Como se sabe, los “Jordis”, a la sazón líderes de ANC y Òmnium Cultural, permanecen en prisión preventiva por un presunto delito de sedición del que también están siendo investigados Trapero y una subordinada. El artículo 544 del Código Penal contempla penas de hasta 15 años de cárcel para quienes “se alcen pública y tumultuariamente” para impedir “por la fuerza o fuera de las vías legales” la aplicación de las leyes. Las disparidades se centran, pues, en el carácter tumultuario -y no específicamente violento- y la finalidad perseguida.

Otra alternativa es que la Fiscalía opte por calificar los hechos como constitutivos de ambos delitos -y aun incluir otros menores como la prevaricación, desobediencia, usurpación de funciones y malversación- y dejar la calificación definitiva de lo que resulte de la instrucción.

 

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¿CÓMO SE APLICA EL ARTÍCULO 155 DE LA CONSTITUCIÓN?
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Fernando Luna | 12-10-2017 | 07:18| 0

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Ayer, el Gobierno, ante la deriva que está adquiriendo el proceso independentista de Cataluña y, especialmente, tras el pleno del pasado día 10 del Parlament, ha decidido activar el artículo 155 de la Constitución que regula la mal llamada “suspensión de la autonomía” y cuya literalidad es la siguiente: “1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general. 2.- Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

Antes de entrar en el análisis de la norma, vale puntualizar que su aplicación está pensada para situaciones de extrema gravedad, de ahí su excepcionalidad. Tanto es así, que hasta ayer jamás se ha acudido a este artículo en nuestro país.

Por su parte, el antecedente legislativo lo encontramos en el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn que regula la denominada “coerción federal”. Nuestra legislación, al contrario que la alemana, no prevé la suspensión o disolución de los órganos de la comunidad incumplidora, pues de hecho la autonomía persiste; de lo que trata es de asegurar el cumplimiento forzoso de la ley. Por eso no es correcto el uso de “suspensión de la autonomía” con el que continuamente nos bombardean los medios de comunicación y contertulios de todas las tendencias, como apuntaba al comienzo de esta entrada.

¿Cuáles son los presupuestos de hecho habilitantes? El incumplimiento de las obligaciones constitucionales o una actuación que atente gravemente contra el interés general. No basta, pues, con un mero incumplimiento normativo, ya que en tal caso su aplicación no respetaría el principio de proporcionalidad.

¿El intento o la consumación de la declaración unilateral de independencia por parte de las autoridades catalanas constituyen un supuesto habilitante para su activación? Sin duda, toda vez que se está atentando contra aquellos derechos y obligaciones que conforman la base, el núcleo esencial, de nuestra Constitución: la soberanía nacional y la unidad de España.

¿Qué procedimiento debe seguirse? El proceso está deficientemente regulado, con lo que debemos atenernos a la norma constitucional y al insuficiente artículo 189 del Reglamento del Senado; no obstante, parece claro que el Gobierno ha de cumplir estos mínimos trámites:

1.- Requerimiento, que fue remitido ayer, a la autoridades de la comunidad autónoma que incumplan sus obligaciones constitucionales o atenten gravemente contra el interés general.

2.- En caso de no atenderse el requerimiento, deberá presentare ante el Presidente del Senado un escrito en el que se manifieste el contenido y alcance de las medidas que pretenden adoptarse, así como la justificación de haberse realizado el anterior requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y la de su incumplimiento por parte de esta.

3.- La Mesa del Senado remitirá dicho escrito y documentación aneja a la Comisión General de las Comunidades Autónomas.

4.- La Comisión requerirá por medio del Presidente del Senado al Presidente de la Comunidad Autónoma para que, en el plazo que el primero crea oportuno, remita cuantos antecedentes, datos y alegaciones considere pertinentes y para que designe, si lo estima procedente, la persona que asuma su representación durante la tramitación.

5.- La Comisión formulará una propuesta razonada sobre si procede o no la aprobación solicitada por el Gobierno, con los condicionamientos o modificaciones que, en su caso, sean pertinentes en relación con las medidas solicitadas.

6.- El Pleno del Senado someterá a debate dicha propuesta y, una vez concluido, se procederá a la votación de la propuesta presentada, siendo necesaria para su aprobación el voto favorable de la mayoría absoluta de senadores.

¿Por qué el Gobierno no ha acudido antes a este procedimiento? Es difícil de calibrar: seguro que existe un cálculo político, pero también pesarán las indefiniciones procedimentales y, sobre todo, cuáles son las “medidas necesarias” que refiere una norma que, a mi entender, debió ser objeto de desarrollo legislativo hace ya mucho tiempo.

 

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¿DEBEN PAGAR LOS HOSTELEROS POR PONER MÚSICA EN SUS ESTABLECIMIENTOS?
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Fernando Luna | 24-09-2017 | 20:57| 0
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Es una pregunta bastante recurrente de los establecimientos públicos que sintonizan alguna emisora o disponen de televisión.

Iré por partes, porque el asunto es delicado.

¿Que son los derechos de autor? Según el artículo 2 de la Ley de Propiedad Intelectual “la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra”. De ahí que los derechos que componen el derecho de autor se puedan agrupar en dos grandes categorías: derechos morales (paternidad, integridad, divulgación…) y derechos patrimoniales (reproducción, distribución, comunicación pública, transformación).

¿Qué elementos de reproducción requieren pagar derechos de autor? Fundamentalmente música y de contenido audiovisual (ojo, aunque el televisión esté sin sonido).

¿Tengo que pagar por la música que pongo en mi negocio?

Si esa música o contenidos audiovisuales que reproduces en tu negocio tienen derechos de autor, que es lo normal, la respuesta es afirmativa. Nuestro Tribunal Supremo ha confirmado que los bares y otros locales públicos, como hoteles, bares y discotecas, deben pagar derechos de autor por el uso de aparatos de televisión y radio y ha establecido que la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) está facultada para reclamar estos pagos.

¿A quién tengo que pagar? La SGAE es una empresa privada que vela por la protección de el trabajo de los autores y editores. Pero también existen otras: AGEDI (la entidad de Gestión de los derechos de Propiedad Intelectual de los productores fonográficos) y AIE (para los intérpretes o ejecutantes). Hace unos años, AGEDI y AIE llegaron a un acuerdo de colaboración con SGAE, siendo ésta última desde entonces la que asume la representación de las otras dos entidades para gestionar el cobro.

¿Cuánto debo pagar? Las tarifas SGAE se publican periódicamente y varían en función de las características del negocio: tamaño del local, difusión musical a través de medios audiovisuales, uso de la ambientación musical como forma secundaria e incidental, celebración de bailes en el local, etc.

¿Puede evitarse el pago? Existe varias formas para sortear el pago a estas sociedades de gestión, si bien algunas resultan un tanto peregrinas y muy imaginativas:

  1. a) Reproducir música que no esté sujeta a los derechos de autor o con licencia al margen de la SGAE: evidentemente no van a ser autores conocidos, pero si es únicamente para música de fondo a fin de crear ambiente, puede ser una solución. Hay páginas web con un amplio repertorio.
  2. b) Reproducir música que no ha existido mediante aparatos y programas informáticos que crean melodías aleatorias.
  3. c) Si tienes oído, puedes cantar tú mismo o grabarlas y luego reproducirlas.
  4. d) Si la música es de consumo propio del propietario o trabajadores mientras realizan diversas tareas, puedes usar auriculares.

En fin, como veis es complicado sortear el pago por derechos de autor; lo que sí es obligado verificar es que el abono no se haga a entidades no autorizadas y que, en el caso de las acreditadas, se esté pagando lo que realmente corresponde.

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com