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¿QUÉ ES EL DELITO DE REBELIÓN?
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Fernando Luna | 29-10-2017 | 16:41| 0
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Desde hace algunos días se ha venido hablando en los medios de una posible querella por parte de la Fiscalía contra los miembros del Govern y la Mesa del Parlament por la presunta comisión de un delito de rebelión. Tras los acontecimientos del pasado viernes con la declaración unilateral de independencia por el Parlament catalán, se da por hecho que la querella se presentará ante el Tribunal Supremo el próximo lunes.

Pero, ¿qué es la rebelión? Nuestro Código Penal, en su artículo 472, establece que “Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: 1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución o […] 5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.”

¿Qué penalidad lleva aparejada? Nuestro Código Penal prevé una graduación progresiva de las penas en función de la implicación de los rebeldes:

1.- Los inductores de los rebeldes o que los hayan promovido o sostengan la rebelión, y los jefes principales de esta, serán castigados con la pena de prisión de quince a veinticinco años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

2.- Los que ejerzan un mando subalterno, con la pena de prisión de diez a quince años e inhabilitación absoluta de diez a quince años.

3.- Los meros participantes, con la de pena de prisión de cinco a diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.

Asimismo, en el artículo 473 se contempla un subtipo agravado para los supuestos en que se hayan esgrimido armas, o haya habido combate entre la fuerza de su mando y los sectores leales a la autoridad legítima, o si la rebelión hubiese causado estragos en propiedades de titularidad pública o privada, entre otros supuestos, o ejercido violencias graves contra las personas, exigido contribuciones o distraído los caudales públicos de su legítima inversión. En tales casos, las penas de prisión serán de veinticinco a treinta años para los inductores o jefes, de quince a veinticinco años para los mandos subalternos y de diez a quince años para los participantes.

¿Cuáles son sus requisitos? De un lado, requiere un alzamiento violento y público y, de otro, una finalidad específica, que en este caso se concreta en la derogación, suspensión o modificación de la Constitución y en la declaración de la independencia de Cataluña.

¿Se dan los requisitos del delito de rebelión en la actuación del Govern y la Mesa del Parlament? Está claro que su actuación ha supuesto un ataque a nuestra Constitución en la medida en que se viola la integridad territorial y la soberanía nacional, al margen de que existe una previsión específica prevista legalmente tal es la propia declaración de independencia de una parte del territorio nacional. Pero es obligado tener en cuenta que la comisión del delito exige el alzamiento violento y público. Nótese que el President Puigdemont en todas sus declaraciones aboga por una oposición pacífica y cívica a lo que considera injerencias del Estado español en Cataluña. Así las cosas, ¿cómo puede orientar la querella la Fiscalía para que concurra el condicionante de la violencia? Como jurista se me ocurren dos alternativas:

1.- Se podría argumentar que la violencia ya se ha producido, por ejemplo en los sucesos vividos el 20 de septiembre en la que se asaltaron los vehículos de la Guardia Civil y se coaccionó a las autoridades judiciales y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado durante el registro de la Consejería de Economía, o con las agresiones a policías y ataques a guardias civiles, particularmente durante la celebración del referéndum ilegal del 1 de octubre. (Incluso la utilización de menores ya supone un acto coactivo en el normal quehacer policial, aunque este es un parecer personal). En todo caso, para que ello ocurra habrá que demostrar que existe una relación de causalidad entre la dinámica político/delictiva que finalmente culminó en la declaración unilateral de independencia (una especie de continuidad delictiva que arrancó antes del pleno del viernes) y esos citados actos públicos y violentos.

2.- Asimismo podrá invocarse que la declaración de independencia constituye una amenaza fundada del uso de la violencia. Es decir, habrá que valorarse si hay indicios de que los querellados estén dispuestos a utilizar la violencia en caso de que sea necesario. Se trataría, pues, de sopesar la posible existencia de actos violentos posteriores a la declaración de independencia, como por ejemplo por no acatar la aplicación del 155 CE mediante actos que conlleven el uso de la fuerza o la violencia.

¿Qué diferencias existen con la sedición? Como se sabe, los “Jordis”, a la sazón líderes de ANC y Òmnium Cultural, permanecen en prisión preventiva por un presunto delito de sedición del que también están siendo investigados Trapero y una subordinada. El artículo 544 del Código Penal contempla penas de hasta 15 años de cárcel para quienes “se alcen pública y tumultuariamente” para impedir “por la fuerza o fuera de las vías legales” la aplicación de las leyes. Las disparidades se centran, pues, en el carácter tumultuario -y no específicamente violento- y la finalidad perseguida.

Otra alternativa es que la Fiscalía opte por calificar los hechos como constitutivos de ambos delitos -y aun incluir otros menores como la prevaricación, desobediencia, usurpación de funciones y malversación- y dejar la calificación definitiva de lo que resulte de la instrucción.

 

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¿CÓMO SE APLICA EL ARTÍCULO 155 DE LA CONSTITUCIÓN?
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Fernando Luna | 12-10-2017 | 07:18| 0

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Ayer, el Gobierno, ante la deriva que está adquiriendo el proceso independentista de Cataluña y, especialmente, tras el pleno del pasado día 10 del Parlament, ha decidido activar el artículo 155 de la Constitución que regula la mal llamada “suspensión de la autonomía” y cuya literalidad es la siguiente: “1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general. 2.- Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

Antes de entrar en el análisis de la norma, vale puntualizar que su aplicación está pensada para situaciones de extrema gravedad, de ahí su excepcionalidad. Tanto es así, que hasta ayer jamás se ha acudido a este artículo en nuestro país.

Por su parte, el antecedente legislativo lo encontramos en el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn que regula la denominada “coerción federal”. Nuestra legislación, al contrario que la alemana, no prevé la suspensión o disolución de los órganos de la comunidad incumplidora, pues de hecho la autonomía persiste; de lo que trata es de asegurar el cumplimiento forzoso de la ley. Por eso no es correcto el uso de “suspensión de la autonomía” con el que continuamente nos bombardean los medios de comunicación y contertulios de todas las tendencias, como apuntaba al comienzo de esta entrada.

¿Cuáles son los presupuestos de hecho habilitantes? El incumplimiento de las obligaciones constitucionales o una actuación que atente gravemente contra el interés general. No basta, pues, con un mero incumplimiento normativo, ya que en tal caso su aplicación no respetaría el principio de proporcionalidad.

¿El intento o la consumación de la declaración unilateral de independencia por parte de las autoridades catalanas constituyen un supuesto habilitante para su activación? Sin duda, toda vez que se está atentando contra aquellos derechos y obligaciones que conforman la base, el núcleo esencial, de nuestra Constitución: la soberanía nacional y la unidad de España.

¿Qué procedimiento debe seguirse? El proceso está deficientemente regulado, con lo que debemos atenernos a la norma constitucional y al insuficiente artículo 189 del Reglamento del Senado; no obstante, parece claro que el Gobierno ha de cumplir estos mínimos trámites:

1.- Requerimiento, que fue remitido ayer, a la autoridades de la comunidad autónoma que incumplan sus obligaciones constitucionales o atenten gravemente contra el interés general.

2.- En caso de no atenderse el requerimiento, deberá presentare ante el Presidente del Senado un escrito en el que se manifieste el contenido y alcance de las medidas que pretenden adoptarse, así como la justificación de haberse realizado el anterior requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y la de su incumplimiento por parte de esta.

3.- La Mesa del Senado remitirá dicho escrito y documentación aneja a la Comisión General de las Comunidades Autónomas.

4.- La Comisión requerirá por medio del Presidente del Senado al Presidente de la Comunidad Autónoma para que, en el plazo que el primero crea oportuno, remita cuantos antecedentes, datos y alegaciones considere pertinentes y para que designe, si lo estima procedente, la persona que asuma su representación durante la tramitación.

5.- La Comisión formulará una propuesta razonada sobre si procede o no la aprobación solicitada por el Gobierno, con los condicionamientos o modificaciones que, en su caso, sean pertinentes en relación con las medidas solicitadas.

6.- El Pleno del Senado someterá a debate dicha propuesta y, una vez concluido, se procederá a la votación de la propuesta presentada, siendo necesaria para su aprobación el voto favorable de la mayoría absoluta de senadores.

¿Por qué el Gobierno no ha acudido antes a este procedimiento? Es difícil de calibrar: seguro que existe un cálculo político, pero también pesarán las indefiniciones procedimentales y, sobre todo, cuáles son las “medidas necesarias” que refiere una norma que, a mi entender, debió ser objeto de desarrollo legislativo hace ya mucho tiempo.

 

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¿DEBEN PAGAR LOS HOSTELEROS POR PONER MÚSICA EN SUS ESTABLECIMIENTOS?
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Fernando Luna | 24-09-2017 | 20:57| 0
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Es una pregunta bastante recurrente de los establecimientos públicos que sintonizan alguna emisora o disponen de televisión.

Iré por partes, porque el asunto es delicado.

¿Que son los derechos de autor? Según el artículo 2 de la Ley de Propiedad Intelectual “la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra”. De ahí que los derechos que componen el derecho de autor se puedan agrupar en dos grandes categorías: derechos morales (paternidad, integridad, divulgación…) y derechos patrimoniales (reproducción, distribución, comunicación pública, transformación).

¿Qué elementos de reproducción requieren pagar derechos de autor? Fundamentalmente música y de contenido audiovisual (ojo, aunque el televisión esté sin sonido).

¿Tengo que pagar por la música que pongo en mi negocio?

Si esa música o contenidos audiovisuales que reproduces en tu negocio tienen derechos de autor, que es lo normal, la respuesta es afirmativa. Nuestro Tribunal Supremo ha confirmado que los bares y otros locales públicos, como hoteles, bares y discotecas, deben pagar derechos de autor por el uso de aparatos de televisión y radio y ha establecido que la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) está facultada para reclamar estos pagos.

¿A quién tengo que pagar? La SGAE es una empresa privada que vela por la protección de el trabajo de los autores y editores. Pero también existen otras: AGEDI (la entidad de Gestión de los derechos de Propiedad Intelectual de los productores fonográficos) y AIE (para los intérpretes o ejecutantes). Hace unos años, AGEDI y AIE llegaron a un acuerdo de colaboración con SGAE, siendo ésta última desde entonces la que asume la representación de las otras dos entidades para gestionar el cobro.

¿Cuánto debo pagar? Las tarifas SGAE se publican periódicamente y varían en función de las características del negocio: tamaño del local, difusión musical a través de medios audiovisuales, uso de la ambientación musical como forma secundaria e incidental, celebración de bailes en el local, etc.

¿Puede evitarse el pago? Existe varias formas para sortear el pago a estas sociedades de gestión, si bien algunas resultan un tanto peregrinas y muy imaginativas:

  1. a) Reproducir música que no esté sujeta a los derechos de autor o con licencia al margen de la SGAE: evidentemente no van a ser autores conocidos, pero si es únicamente para música de fondo a fin de crear ambiente, puede ser una solución. Hay páginas web con un amplio repertorio.
  2. b) Reproducir música que no ha existido mediante aparatos y programas informáticos que crean melodías aleatorias.
  3. c) Si tienes oído, puedes cantar tú mismo o grabarlas y luego reproducirlas.
  4. d) Si la música es de consumo propio del propietario o trabajadores mientras realizan diversas tareas, puedes usar auriculares.

En fin, como veis es complicado sortear el pago por derechos de autor; lo que sí es obligado verificar es que el abono no se haga a entidades no autorizadas y que, en el caso de las acreditadas, se esté pagando lo que realmente corresponde.

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CRISIS MATRIMONIAL Y USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
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Fernando Luna | 16-09-2017 | 09:41| 0
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Una de las cuestiones más controvertidas en los procedimientos de nulidad, separación, divorcio, en los casos de matrimonio, o de establecimiento de medidas respecto de los menores, en los supuestos de parejas de hecho, es el uso de la vivienda familiar.

Nuestro Código Civil establece cuatro supuestos distintos a los que luego hay que aplicarles la infinita casuística de cada familia.

1.- En primer término, se estará al acuerdo entre los progenitores. Con todo, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir un perjuicio para los menores. Y es que no podemos olvidar que las normas en caso de crisis matrimonial van encaminadas fundamentalmente a proteger el interés superior de los hijos. Este interés requiere de alimentos que deben prestarse por los titulares de la patria potestad, y en el concepto de alimentos se encuentra incluida la habitación. En consecuencia, la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

2.- A falta de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden de manera indefinida, esto es, a quien ostente la guarda y custodia de los menores. También cabe hacer aquí algunas matizaciones, puesto que si el domicilio en el que conviven los menores no constituye la residencia habitual de la unidad familiar, si no que tal vivienda sirve más para preservar de forma residual o secundaria más los intereses de los progenitores que los de la menor, no cabe la atribución de su uso o, en todo caso, se puede limitar temporalmente su uso, por ejemplo hasta la liquidación del régimen económico matrimonial o de copropiedad.

3.- Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente, o sea, que valorará las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades de los hijos tras la ruptura para realizar una atribución de uso que también puede ser temporal.

4.- No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Abordaré ahora algunas preguntas frecuentes que no prevé la norma:

1.- ¿En un procedimiento de familia debe pronunciarse el juez acerca del uso de locales o de viviendas distintos del que constituye la vivienda familiar? No, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias. Cuestión distinta es que en un convenio regulador se fije la alternancia o las reglas de uso de la casa de la playa, por ejemplo.

2.- ¿Qué sucede con la atribución del uso en caso de guarda y custodia compartida? Nuestro Tribunal Supremo obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos, normalmente los tribunales se inclinan por imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a lo establecido para los matrimonios sin hijos.

Termino con una opinión personal: considero que, salvo en circunstancias muy excepcionales y siempre para salvaguardar el interés de los menores, es conveniente una reforma legislativa que establezca como fórmula general la limitación temporal en el uso exclusivo de la vivienda familiar, todo ello para facilitar la liquidación del régimen económico matrimonial, a fin de que cada progenitor pueda rehacer su vida con mayor libertad (piénsese en los casos de que la vivienda esté gravada con una hipoteca) y, del mismo modo, para favorecer los regímenes de guarda y custodia compartida, pues en muchos casos la petición de la custodia monoparental encubre el deseo de seguir usando indefinidamente la vivienda familiar en claro perjuicio del otro progenitor.

En otra entrada abordaré cómo incide en la atribución del uso la entrada de una tercera persona en la vivienda familiar, pues es un asunto que requiere un tratamiento especial por su complejidad.

 

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¿LOS LIBROS DE TEXTO Y DEMÁS MATERIAL ESCOLAR SON GASTOS ORDINARIOS O EXTRAORDINARIOS?
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Fernando Luna | 08-09-2017 | 10:29| 0
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La vuelta al colegio de los menores está próxima y, con ella, la compra de los libros de texto y el material escolar en general, cuya cuantía suele ser elevada. Es habitual que nos consultan en los despachos quién debe hacer frente a tales gastos, suponiendo por desgracia una fuente de conflictos inagotable en nuestros tribunales.

En el supuesto de la ruptura matrimonial o extramatrimonial haya sido consensuada, habrá de estarse a lo pactado en el convenio regulador, en el que los progenitores tienen la facultad de catalogar determinado gasto como ordinario usual (incluido en la pensión alimenticia), no usual (no incluido) o extraordinario (no incluido), y la forma de su abono, que no tiene que ser necesariamente al 50%, sino que se pueden fijar porcentajes diferentes en función de la capacidad económica de los progenitores.

El problema viene cuando no existe previsión expresa sobre este particular en el convenio o en la sentencia que puso fin al procedimiento de familia.

Tras sucesivos pronunciamientos bastantes dispares de las distintas Audiencias Provinciales, finalmente Tribunal Supremo ha puesto orden (digámoslo así) en este espinoso asunto en el siguiente sentido:

1.- Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto que resultan gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo mismo, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2.- La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el progenitor no custodio debe entregar al custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3.- Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.

Por consiguiente, esta importante cuestión ha quedado definitivamente zanjada por nuestro Alto Tribunal, cuya doctrina es de obligado cumplimiento: los gastos causados al comienzo del año escolar (matrícula, libros, material escolar y ropa) son gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos.

Mi consejo, como siempre, es que se pormenorice en los convenios reguladores o se solicite para las sentencias qué debe considerarse gastos ordinarios y extraordinarios; de contrario, habrá de acudirse a un procedimiento previo para determinar la naturaleza de los gastos y, luego, reclamarlos, si procede.

 

 

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¿QUÉ ES LA “SUSPENSIÓN DE UNA AUTONOMÍA”?
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Fernando Luna | 04-09-2017 | 21:43| 0
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En estos días, a medida que el desafío separatista catalán se encona, en los medios de comunicación se habla, en ocasiones sin mucho rigor, de la mal llamada “suspensión de la autonomía” que reglamenta el artículo 155 de la Constitución, cuya literalidad es la siguiente: “1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general. 2.- Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

Antes de entrar en el análisis de la norma, vale puntualizar que su aplicación está pensada para situaciones de extrema gravedad, de ahí su excepcionalidad. Tanto es así, que jamás se ha acudido a este artículo en nuestro país.

Por su parte, el antecedente legislativo lo encontramos en el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn que regula la denominada “coerción federal”. Nuestra legislación, al contrario que la alemana, no prevé la suspensión o disolución de los órganos de la comunidad incumplidora, pues de hecho la autonomía persiste; de lo que trata es de asegurar el cumplimiento forzoso de la ley. Por eso no es correcto el uso de “suspensión de la autonomía” con el que continuamente nos bombardean los medios de comunicación y contertulios de todas las tendencias, como apuntaba al comienzo de esta entrada.

¿Cuáles son los presupuestos de hecho habilitantes? El incumplimiento de las obligaciones constitucionales o una actuación que atente gravemente contra el interés general. No basta, pues, con un mero incumplimiento normativo, ya que en tal caso su aplicación no respetaría el principio de proporcionalidad.

¿El intento o la consumación de la secesión unilateral por parte de las autoridades catalanas constituyen un supuesto habilitante para su activación? Sin duda, toda vez que se está atentando contra aquellos derechos y obligaciones que conforman la base, el núcleo esencial, de nuestra Constitución: la soberanía nacional y la unidad de España.

¿Qué procedimiento debe seguirse? El proceso está deficientemente regulado, con lo que debemos atenernos a la norma constitucional y al insuficiente artículo 189 del Reglamento del Senado; no obstante, parece claro que el Gobierno ha de cumplir estos mínimos trámites:

1.- Requerimiento a la autoridades de la comunidad autónoma que incumplan sus obligaciones constitucionales o atenten gravemente contra el interés general.

2.- En caso de no atenderse el requerimiento, deberá presentare ante el Presidente del Senado un escrito en el que se manifieste el contenido y alcance de las medidas que pretenden adoptarse, así como la justificación de haberse realizado el anterior requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y la de su incumplimiento por parte de esta.

3.- La Mesa del Senado remitirá dicho escrito y documentación aneja a la Comisión General de las Comunidades Autónomas.

4.- La Comisión requerirá por medio del Presidente del Senado al Presidente de la Comunidad Autónoma para que, en el plazo que el primero crea oportuno, remita cuantos antecedentes, datos y alegaciones considere pertinentes y para que designe, si lo estima procedente, la persona que asuma su representación durante la tramitación.

5.- La Comisión formulará una propuesta razonada sobre si procede o no la aprobación solicitada por el Gobierno, con los condicionamientos o modificaciones que, en su caso, sean pertinentes en relación con las medidas solicitadas.

6.- El Pleno del Senado someterá a debate dicha propuesta y, una vez concluido, se procederá a la votación de la propuesta presentada, siendo necesaria para su aprobación el voto favorable de la mayoría absoluta de senadores.

¿Por qué el Gobierno no ha acudido a este procedimiento? Es difícil de calibrar: seguro que existe un cálculo político, pero también pesarán las indefiniciones procedimentales y, sobre todo, cuáles son las “medidas necesarias” que refiere una norma que, a mi entender, debió ser objeto de desarrollo legislativo hace ya mucho tiempo.

 

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¿PUEDE COBRAR EL BANCO COMISIONES POR DESCUBIERTO?
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Fernando Luna | 30-08-2017 | 15:33| 0
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El que esté libre de haberse quedado en alguna ocasión en números rojos, que tire la primera piedra. Y es que, a veces, por un cargo inesperado o por mantener abiertas varias cuentas corrientes en distintas entidades a las que no prestamos demasiada atención, se produce algún descubierto en las cuentas. ¿Qué hace el banco en estos casos? De manera automática nos aplica un interés de demora y, de manera no menos maquinal, nos carga la llamada comisión por descubierto.

La pregunta que aflora inevitablemente es si son legales tales comisiones. Pues bien: a mi juicio –avalado por algunas resoluciones judiciales- las comisiones por descubierto son nulas por abusivas.

En efecto, son numerosas las resoluciones de nuestros tribunales que vienen considerando como cláusula abusiva aquella que establece, en un contrato de adhesión suscrito por consumidor, es decir, en el que el cliente no ha tenido ocasión de negociar individualmente cada estipulación, una comisión por “reclamación de deuda impagada”, y ello sobre la base de que las comisiones o gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Se entiende que esta cláusula comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato de cuenta corriente al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el cliente en caso de descubierto, especialmente cuando la comisión en cuestión es desproporcionadamente alta en relación con el descubierto sobre el que se imputa, y cuando tal comisión se aplica de modo automático y sin que la entidad financiera acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos.

Al margen de lo anterior, el cobro de tal comisión supone un sobreesfuerzo económico para el consumidor, toda vez que por el mismo concepto el banco le está superponiendo unos intereses de demora que, en ocasiones, también pueden resultar abusivos si son altos.

En fin, procuren estar al día en sus pagos, pero en caso de que por cualquier circunstancia no sea así y la entidad financiera le cargue esta comisión, reclame: primero, mediante escrito dirigido al banco y sellado por la entidad y, de no atender el requerimiento en el plazo que se le otorgue, en la vía judicial.

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ASPECTOS LEGALES DEL CASO DE JUANA RIVAS
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Fernando Luna | 04-08-2017 | 16:33| 0
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El objeto de este blog no es otro que explicar a los profanos en la materia jurídica los entresijos del mundo judicial, a menudo complejos incluso para los juristas, con lo que intentaré arrojar algo de luz sobre este asunto, toda vez que el tratamiento mediático (muchas veces poco riguroso) y la opinión pública (fácilmente manipulable por un sentimentalismo bienintencionado), así como el oportunismo político (siempre al acecho) están desvirtuando los hechos y las consecuencias jurídicas.

Así las cosas, para una mejor comprensión, vale apuntar estos antecedentes fácticos extraídos de las publicaciones de la prensa:

1.- El padre, Francesco Arcurni, y la madre, Juana Rivas, han sido pareja (desconozco si estuvieron casados o formaban una relación análoga a la matrimonial) desde al menos 2003; parece ser que durante la primera etapa de la convivencia establecieron su domicilio en Granada y que, fruto de la relación, tuvieron un primer hijo que hoy tiene 14 años.

2.- En 2009, el padre es condenado en España por maltrato en el ámbito familiar a 3 meses de prisión (que no cumplió, porque se suspendió la pena) y a 1 año de prohibición de comunicar con Juana y de acercarse a ella.

3.- Francesco y Juana, de manera voluntaria, quiebran la orden de alejamiento y reanudan la convivencia primero en España y luego, desde 2013, en Italia, donde tienen un segundo hijo que ahora cuenta con 3 años.

4.- En mayo de 2016, Juana le comunica al padre que irá a España a pasar unos días asegurando que volverá, a lo que Francesco accede. Pero al terminar la estancia prevista, Juana no regresa a Italia con los hijos.

5.- Parece ser –y lo digo con toda cautela- que el padre mantiene una comunicación constante con los hijos que luego es cortada de raíz.

6.- En julio de 2016, Juana procede a interponer otra denuncia por violencia de género contra Francesco, que no es admitida a trámite.

7.- Posteriormente, los tribunales españoles (el Juzgado de Primera Instancia y, en apelación, la Audiencia Provincial de Granada) acuerdan que los menores deben ser restituidos a Italia con el padre; esta decisión es recurrida por la madre ante el Tribunal Constitucional, que inadmite el recurso, y la madre impugna la decisión de nuevo ante la Audiencia Provincial de Granada.

8.- Una vez que ve rechazada sus pretensiones por la jurisdicción ordinaria (Juzgado de Primera Instancia y Audiencia Provincial), Juana huye junto con sus hijos, encontrándose en la actualidad en paradero desconocido.

9.- Francesco, por su parte, solicita unas medidas cautelares ante el Juzgado de Primera Instancia (vía civil), que desestima sus pretensiones, pero el propio órgano judicial remite la causa al Juzgado de Instrucción (vía penal), al apreciar indicios de delito.

Con estos sucintos hechos, intentaré responder a los interrogantes jurídicos.

¿Por qué no se admite la segunda denuncia interpuesta por Juana contra Francesco en España? La razón es sencilla: los hechos que denuncia ocurrieron –siempre presuntamente- en Italia; por tanto, los tribunales españoles carecen de competencia para su investigación y enjuiciamiento a favor de los italianos.

¿Qué acción ejercita el padre una vez que Juana no regresa a Italia con los hijos? Francesco se ampara en el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980, aunque también es de aplicación el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que aclara, modifica e incluso altera algunos aspectos del Convenio de La Haya, sobre los ahora no es preciso incidir.

¿En qué consiste la sustracción internacional de menores? Se produce cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, o en aquellos casos en que el padre o la madre se haya trasladado con el menor para residir en otro país, e impida al otro progenitor que tenga atribuido el derecho de visita ejercitarlo.

¿Cuándo se consideran ilícitos el traslado o la retención de un menor? Cuando concurran cualquiera de los siguientes supuestos:

1.- En el caso de que se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. Este derecho de custodia puede resultar bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

2.- Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

¿Han sido los menores sustraídos ilícitamente por Juana? Sí, pues aunque parece que el traslado contaba con la autorización de Francesco, es obvio que se están reteniendo en España contra su voluntad, habida cuenta que la residencia habitual de los hijos era Italia.

¿Al aplicarse el Convenio de La Haya se decide sobre el régimen de guarda y custodia, alimentos, comunicaciones, visitas y estancias de los menores? No, tras la oportuna tramitación judicial en el país en el que se hallan los menores, el juzgado competente solo debe acordar si el menor debe retornar o no al país en el que tenía la residencia habitual. Lo que se trata de evitar son las vías de hecho, es decir, que uno de los progenitores actúe de espaldas a la justicia y se vaya a otro país con los hijos sin tramitar previamente en el Estado de residencia de los menores las medidas que han de acordarse respecto de estos (guarda y custodia, alimentos y comunicaciones, visitas y estancias, etc.).

¿Qué puede alegar el progenitor que ha sustraído o retenido ilegalmente a sus hijos?

1.- Si ha transcurrido menos de un año desde la sustracción o retención ilegal, el demandado, o sea, Juana, habrá podido alegar lo siguiente:

1.1.- Que Francesco no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; hecho que no ha ocurrido, según la información que ha trascendido.

1.2.- Que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Este es el argumento que, según parece, se ha alegado, en virtud de anterior condena por violencia doméstica que pesa sobre el padre y la actual, que se ha remitido, como dije, al tribunal italiano competente.

No obstante, la autoridad judicial podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones; esta circunstancia tampoco ha acontecido.

2.- Si ha transcurrido más de un año, se tendrá en cuenta además el grado de integración del menor en su nuevo domicilio.

¿Qué han decidido los tribunales españoles? El Juzgado de Primera Instancia, tras valorar las pruebas, incluidas una pericial y la exploración del hijo mayor, ha apreciado que no existe grave riesgo para los niños y, en consecuencia, ha acordado que procede el inmediato retorno de los menores a su domicilio habitual en compañía de Francesco, donde deberá tramitarse –como he comentado- el procedimiento matrimonial (si estaban casados) o de medidas paterno-filiales (si no lo estaban), conforme a la legislación italiana. Esta decisión ha sido confirmada por la Audiencia Provincial de Granada, ordenándose en consecuencia la entrega de los hijos en un Punto de Encuentro Familiar, compuesto por personal especializado.

¿Por qué el Tribunal Constitucional ha acordado no admitir a trámite el recurso de amparo de Juana por vulneración de derechos fundamentales? Porque ha entendido que no se ha agotado la vía ordinaria, toda vez que el amparo constitucional tiene una naturaleza subsidiaria.

¿Qué acción ha ejercitado Juana, una vez rechazado el recurso de amparo? Ha presentado ante la Audiencia Provincial de Granada un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales; una vez que se sustancie (ha sido admitido a trámite), si son rehusadas sus pretensiones podrá acudir de nuevo al Tribunal Constitucional.

¿Qué acciones ha ejercitado Francesco? El padre ha acudido a la vía civil y ha solicitado unas medidas cautelares al amparo del art. 158 del Código civil, que establece que cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los progenitores o por terceras personas o cuando haya alguna situación de riesgo podrán adoptarse las medidas necesarias, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

Todo apunta a que el Juzgado de Primera Instancia -el mismo que acordó la restitución de los niños- o no ha asumido su competencia porque ha considerado que le corresponde a los tribunales italianos, o más probablemente ha entendido que no existe grave riesgo para los menores, en coherencia con su decisión anterior; sin embargo, ha apreciado la existencia de indicios delictivos en la conducta de la madre, de ahí que haya remitido la causa (deducido testimonio, en la jerga jurídica) al Juzgado de Instrucción.

¿Qué delitos puede haber cometido Juana y las personas que le han ayudado? Presuntamente y sin perjuicio de su derecho a la defensa, por ejemplo, alegando las eximentes de miedo insuperable o necesidad de protección de los hijos, Juana podría haber incurrido en un delito de sustracción de menores y de desobediencia a la autoridad judicial, ambos castigados con pena de cárcel. Las personas que hayan colaborado con ella también pueden ser condenadas en su condición de inductoras, cooperadoras necesarias o cómplices.

En fin, todo apunta a que se aún queda por delante una ardua batalla judicial que, por el bien de los menores, esperemos que se solvente rápidamente y de la manera menos cruenta posible, cosa harto improbable a estas alturas. Y eso sí: hay que dejar trabajar a los jueces sin presión social y mediática añadida, incluidas las inoportunas interferencias políticas.

En un Estado de derecho debemos aceptar que, a falta de acuerdo entre los progenitores, son los tribunales a través de los procedimientos establecidos quienes tienen que resolver las disputas parentales relativas a los hijos.

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EL IMPAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE LOS HIJOS
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Fernando Luna | 02-08-2017 | 12:52| 0

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Por desgracia son numerosos los procedimientos judiciales derivados del impago de la pensión por alimentos establecida en una sentencia o un convenio regulador a favor hijos y a cargo de cualquiera de los progenitores. En las líneas siguientes desgranará algunas cuestiones al respecto.

¿Qué se entiende por alimentos? Todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

¿Quiénes están obligados al pago? Los cónyuges; los ascendientes y descendientes; los hermanos, por su parte, solo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación. Me centraré en esta entrada, como he adelantado, en la pensión alimenticia de los hijos.

¿Qué puede hacer el progenitor a quien no le abonan los alimentos? Para evitar la incoación de procedimientos judiciales, debe intentar su cobro por vía amistosa: primero verbalmente y posteriormente por escrito (mediante burofax, preferentemente). Si no surte efecto, hay que acudir al juzgado; en tal caso caben dos vías:

a) Vía civil: mediante la ejecución de la sentencia en la que se establece la pensión alimenticia, que comprenderá la suma debida más un 30% presupuestados para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación. Ello conllevará el inmediato embargo de bienes y derechos del obligado al pago, pudiendo trabarse prestaciones o emolumentos aunque sean inferiores al salario mínimo interprofesional. Asimismo, se podrán imponer por el juzgado al progenitor incumplidor multas coercitivas, si persiste en el impago.

b) Vía penal: una vez despenalizadas las faltas por incumplimiento de los deberes familiares, tras la reforma del Código Penal de 2015, únicamente cabe denunciar por la comisión de un delito, que lo comete el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos; la pena será de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. Conjuntamente con la vía penal, puede ejercitarse la acción civil, es decir, que la condena conllevará la correspondiente indemnización por el importe de las pensiones impagadas, más intereses y costas. La jurisdicción penal, que es más lenta, debe dejarse para los casos más graves.

¿Qué debe hacer el progenitor que no puede atender el pago de la pensión alimenticia? Sin demora debe instar un procedimiento de modificación de medidas para acreditar que su situación económica ha empeorado sustancialmente y que, en consecuencia, no puede abonar todo o parte de la pensión.

¿Cómo se reclaman los gastos extraordinarios? La ley nos dice que cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Un vez resuelto por el juzgado que en efecto es gasto extraordinario la partida que se reclama, se podrá acudir a la vía ejecutiva civil antes expuesta. En consecuencia, es muy importante que quede detallado en la sentencia o convenio qué se considera gasto extraordinario para evitar el procedimiento previo de determinación de la naturaleza del gasto.

¿Y si el progenitor obligado al pago es insolvente? En tal circunstancia, quienes tengan la guarda y custodia de los menores con derecho al pago de alimentos reconocido en resoluciones dictadas por tribunales españoles y donde conste la exigencia de haber instado la ejecución de esa sentencia sin haber obtenido el pago, puede solicitarlo al Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, organismo que, cumplimiento una serie de requisitos, pagará un máximo de 100 euros por hijo (salvo que la resolución judicial establezca una cantidad inferior) y durante un plazo 18 meses.

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FOTOS DE MENORES EN LAS REDES SOCIALES
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Fernando Luna | 23-07-2017 | 12:04| 0

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Es habitual ver en las redes sociales las publicaciones de fotos de menores, realizadas por padres, madres y familiares. La pregunta que cabe hacerse es si se ajusta a la legalidad, cuestión que se me antoja harto compleja por las diversas circunstancias que es obligado analizar.

Como punto de partida vale subrayar que los menores gozan de su derecho a su propia imagen (artículo 18.1 de la Constitución), como ha venido reconociendo sin ambages la jurisprudencia, siendo por tanto un derecho de la personalidad. O dicho sea con otras palabras (las usadas por nuestro Tribunal Supremo): todas las personas gozan de la facultad exclusiva de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión. En el caso de menores siempre que no medie el consentimiento de sus padres o de sus representantes legales, la difusión de cualquier imagen de estos ha de ser reputada contraria a derecho. En definitiva, es la propia norma la que objetiva el interés del menor y la que determina las consecuencias de su incumplimiento.

Naturalmente, si ambos progenitores están de acuerdo en publicar las fotos de la prole en las redes sociales, no existe problema alguno: al fin y al cabo, están haciendo un uso conjunto de la patria potestad o responsabilidad parental (término este más moderno).

Pero el problema se plantea cuando no existe consenso entre ambos padres a hora de publicar una foto del hijo, y ello con independencia de que estén en feliz armonía convivencial o divorciados, separados o que se rijan por medidas paterno-filiales, en el caso de parejas de hecho. Pues bien: en estos casos, si un progenitor desea publicar fotos de sus hijos en las redes sociales debe recabar el consentimiento del otro y, en caso de desacuerdo, deberá solicitar autorización judicial.

Pero, ¿qué sucede si cualquiera de los padres ha acudido a las vías de hecho y ha publicado la foto del hijo sin pedir permiso al otro? En tal supuesto, el padre o la madre no consultado puede instar del juez que condene al otro progenitor a retirar las fotografías.

Existe, no obstante, una excepción para los hijos mayores de 14 años:  en este caso, es el propio menor -y no sus padres- el que debe dar su consentimiento para que su imagen sea publicada.

Lo anteriormente expuesto es de aplicación a las fotos de menores publicadas, por ejemplo, en la web del colegio o el instituto, de modo que deben estar autorizadas por los padres.

No me resisto a realizar unas breves consideraciones finales: antes de publicar una foto de su hijo en internet, considere si es razonable una sobreexposición del menor en las redes y las consecuencias que puede acarrear, y no me refiero ahora a las legales. Piense si a su hijo le gustaría comprobar cuando tenga uso de razón que carece de intimidad porque sus papás, con tal de coleccionar “me gusta (o me encanta)” en Facebook, no han protegido adecuadamente su imagen y que, en consecuencia, han expuesto su infancia a la pública y desmesurada exhibición o escrutinio de terceros desconocidos.

No es descabellada la posibilidad de que los hijos en un futuro -cuando esos inocentes retoños sean mayores de edad y comprueben que conocemos su vida y milagros: desde su primera deposición pañalera o sus baños hasta su graduación o sus suspensos, que también los he visto publicados- se sientan avergonzados y acaben demandando a sus propios padres. Al tiempo…

 

 

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com