Hoy
img
¿QUÉ ES EL DELITO DE SEDICIÓN?
img
Fernando Luna | 03-11-2018 | 14:45| 0
15411445158777-2

En el día de ayer, la abogacía del Estado presentó su escrito de acusación contra los líderes del “procés” en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de sedición, en tanto que la fiscalía se decantaba por la presunta comisión de uno de rebelión. Como quiera que al delito de rebelión ya le dediqué otra entrada, intentaré aclarar ahora en qué consiste la sedición.

Según el artículo 544 del Código Penal “Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

¿Cuáles son los requisitos del delito? Por un lado, hace falta un alzamiento, es decir, una insurrección, sublevación o levantamiento que, además, ha de ser público, debiendo entenderse por tal el que se realiza de modo abierto, exteriorizado, perceptible, patente, manifiesto, y tumultuario, lo que equivale a gregario, caótico, anárquico, y desordenado, aunque nada impediría que de ser organizado y ordenado también se aplicará el delito analizado. Asimismo, es necesarios el empleo de fuerza contra las cosas o las personas mediante el uso de vías no legales.

¿Quién lo comete? Ha de ser necesariamente un grupo de personas, aunque se responda criminalmente a título individual, pues así se deduce el adverbio “tumultuariamente”.

¿Contra quién se perpetra? Solo contra las autoridades, corporaciones oficiales o funcionarios públicos.

¿Cuál es la finalidad de los sediciosos? Los resultados que persigue la acción pueden ser distintos, como por ejemplo impedir la aplicación de las leyes o impedir el ejercicio legítimo de sus funciones o el cumplimiento de los acuerdos que adopten a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, así como también sus resoluciones administrativas o judiciales. No obstante, es un delito de mera actividad, con lo que no es preciso que se produzca ningún resultado concreto.

¿Qué penas lleva aparejadas? Este delito prevé penas de prisión de ocho a 10 años de cárcel para las personas que indujeron o dirigieron la sedición, o aparecieron en ella como autores, y de hasta 15 años si fueran personas revestidas con autoridad pública.

 

Ver Post >
¿PUEDO CAMBIAR DE NOMBRE?
img
Fernando Luna | 27-10-2018 | 12:52| 0

_registrocivildelac16998706_7d3e5e17

En el caso de nombres hay libertad de elección, con lo que casi todos los nombres son hoy posibles. Solamente serán rechazados aquellos nombres que infrinjan algunas de las prohibiciones establecidas en la legislación.

LOLA, Concha, Pepe o Manolo han dejado de ser únicamente apelativos familiares para convertirse en nombres propios que se inscriben como tales en el Registro Civil, según informa el Ministerio de Justicia. Pero iré por partes.

¿Cuáles son las limitaciones en la elección de nombres?

1.- No pueden imponerse más de dos nombres simples o de uno compuesto. En este caso, los dos nombres se unirán por medio de un guión.

2.- El nombre no puede perjudicar objetivamente a la persona. Por ello se excluyen los que resulten por si o en combinación con los apellidos, deshonrosos, humillantes, denigrantes, etc.

3.- No se admiten los que hagan confusa la identificación (por ejemplo, un apellido convertido en nombre), ni los induzcan en su conjunto a error sobre el sexo.

4.- No se puede atribuir a un hermano el nombre de otro hermano vivo.

¿En qué consiste el cambio de nombre?

Consiste, en esencia, en la segregación de palabras, supresión de artículos o partículas, traducción o adaptación gráfica o fonética y en sustitución, anteposición o agregación de otro nombre.

¿Cuándo se permite cambiar el nombre propio?

Solo es posible en los siguientes supuestos:

1.- Cuando lo solicite el interesado por usar habitualmente un nombre distinto del que consta en la inscripción de nacimiento, circunstancia que tendrá que acreditar cumplidamente, o por otra justa causa.

2.- Cuando el nombre se hubiese impuesto con infracción de las normas establecidas o las limitaciones antes expuestas.

3.- Cuando se trate de la traducción de un nombre extranjero.

4.- Cuando se trate de la traducción o adaptación gráfica o fonética a las lenguas españolas.

5.- Cuando se rectifique la mención registral del sexo.

¿En qué casos no procede el cambio de nombre?

No es factible el cambio de nombre propio, por falta de justa causa, cuando se pretenden cambios insignificantes, como por ejemplo, Esther por Ester, Débora por Deborah, Cristina por Kristina, o a la inversa. Solo son admisibles estos cambios cuando tienen como fin corregir ortográficamente el nombre propio incorrectamente escrito.

¿Qué otros requisitos es obligado cumplir?

1.- Como hemos visto, ha de concurrir justa causa, es decir, no existe libertad al respecto, y que no se derive un perjuicio para terceras personas

2.- El cambio de nombre se realiza, previo expediente, por el encargado del Registro Civil del domicilio del interesado.

3.- En el caso de que la causa del cambio sea el uso de nombre distinto del inscrito y no resulte probado el uso habitual, corresponde la competencia al ministro de Justicia y, por delegación, a la Dirección General de los Registros y del Notariado

4.- La inscripción del cambio de nombre se realiza en el Registro Civil donde conste la inscripción de nacimiento. Puede solicitarse en el Registro Civil del domicilio del interesado para que se remita al del lugar de nacimiento.

¿Quién puede solicitarlo?

El cambio de nombre puede solicitarlo el interesado mayor de edad y los representantes legales de los menores o incapacitados judicialmente.

¿Cómo se solicita?

Pueden realizarse los trámites presencialmente o por correo.

¿Qué sucede con los extranjeros nacionalizados?

1.- En la inscripción de nacimiento se tiene que consignar el nombre que aparezca en la certificación extranjera, salvo que se pruebe la utilización habitual de un nombre distinto. Si el nombre que consta en la certificación extranjera o el usado habitualmente está incluido en alguna de las limitaciones establecidas deberá ser sustituido, de conformidad con las normas españolas, por el elegido por el interesado o su representante legal y, en último término, por uno impuesto de oficio.

2.- En el caso de nombres propios que consten en sistema de escritura distinto al nuestro (chino, japonés, árabe, etc.) se consignarán mediante su transcripción o transliteración, de manera que se consiga una adaptación gráfica y una equivalencia fonética. También en nombres propios escritos con caracteres latinos cabría hacer adaptaciones ortográficas a petición del interesado para facilitar su escritura y fonética.

 

Ver Post >
NUEVO CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS EN LAS HIPOTECAS
img
Fernando Luna | 18-10-2018 | 14:42| 0

hipo

En una sentencia del 16 de octubre de 2018, el Tribunal Supremo (TS) ha modificado su criterio sobre a quién corresponde el pago del Impuesto Sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) en la constitución de las hipotecas.

¿Qué legislación regula el AJD? Es un tributo regulado en los artículos 27 a 44 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

¿Qué grava? El AJD grava, grosso modo, los actos formalizados en escrituras públicas, como por ejemplo la constitución de una hipoteca, y los que se documenten en documentos mercantiles y documentos administrativos.

¿Qué gastos conlleva la constitución de una hipoteca? Los aranceles notariales y registrales, la gestoría (que la impone el banco), la tasación de la vivienda y el AJD, siendo esta la partida más onerosa.

¿Qué establecía la anterior jurisprudencia del TS? En una sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 estableció que a) por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario; y b) por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

¿Qué nueva jurisprudencia se consagra en la nueva sentencia? El TS acaba de corregir su doctrina y fallar que es el banco, y no el cliente, quien debe abonar los impuestos del préstamo. Este gravamen varía en función de la Comunidad Autónoma y fluctúa entre el 0,5% y el 2% sobre el importe del préstamo.

¿Qué argumenta en esencia la sentencia? Textualmente el TS razona que “No nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa [la escritura del préstamo hipotecario] no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece  a los titulares de los derechos inscritos”. Además, la resolución judicial anula el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto, a cuyo tenor “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

¿Qué efectos puede tener sobre los procedimientos ya resueltos con sentencias firmes y los pendientes de resolución? Es más que dudoso que la sentencia tenga efectos retroactivos sobre los procedimientos en los que haya recaído resolución firme (no recurrida), pero la nueva doctrina debe aplicarse a los nuevos litigios que se insten o a los que están en curso.

 

 

 

 

 

 

Ver Post >
¿SE PUEDE PROHIBIR LA EXHIBICIÓN DE ANIMALES EN LOS CIRCOS?
img
Fernando Luna | 13-10-2018 | 11:50| 0

elephant-909273_1280

Como bien es sabido, hace ya algunos años que se ha abierto el debate social en torno al uso de animales -ya sean salvajes o domésticos- en los circos que de ordinario circulan por nuestra geografía. De hecho, algunos municipios y Comunidades Autónomas están legislado al respecto prohibiendo su exhibición en sus respectivos ámbitos competenciales geográficos.

Pues bien: hace unos días he recibido una interesante sentencia del TSJ de Castilla La Mancha a través de “Actualidad Jurídica Ambiental” que viene a poner algo de orden en esta materia. Lo que se ventila en la resolución es un recurso interpuesto por la asociación CIRCOS REUNIDOS contra una ordenanza municipal de Talavera de la Reina en la que se prohibía la instalación de circos con animales –silvestres y domésticos- dentro de su término municipal. Los empresarios alegaban que tal prohibición afecta a la libertad de empresa, a la libre circulación y al derecho al trabajo, en esencia.

Sucede que la sentencia acaba dando la razón a los empresarios sobre la base de argumentos competenciales, pues las corporaciones municipales tienen reconocida su autonomía en la Constitución, pero sin delimitar sus competencias, al contrario de lo que acontece con las Comunidades Autónomas.

En este sentido, el artículo 25 de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local (LRBRL) dispone que “Las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo se determinarán por Ley debiendo evaluar la conveniencia de la implantación de servicios locales conforme a los principios de descentralización, eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera”. En definitiva, el artículo 25 contiene una cláusula general que solo es efectiva cuando hay una específica atribución de competencias por la legislación sectorial.

La sentencia es un buen ejemplo de las limitaciones con las que cuentan los municipios para imponer este tipo de prohibiciones en el supuesto de que no cuenten con una Ley que les preste cobertura que, en el caso examinado, no existe.

No cabe duda que la competencia para prohibir este tipo de espectáculos de manera general es de las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de la posibilidad de los ayuntamientos de regular e impedir la celebración en casos muy concretos en el supuesto de que exista crueldad con los animales, por ejemplo cuando se les dispensa un tratamiento contrario a sus necesidades fisiológicas y etológicas, un trato indigno o vejatorio o se haga una utilización abusiva.

En España, Cataluña, Baleares, Galicia, Murcia y Valencia han prohibido la presencia de circos que utilizan animales salvajes en sus espectáculos.

En tanto que en Europa, la Federación Europea de Veterinarios señala que los Estados miembro de la Unión Europea deberían “prohibir el uso de todos los animales salvajes en los circos y zoológicos ambulantes, en reconocimiento del hecho de que las condiciones no satisfacen probablemente las necesidades básicas y específicas de cada especie”.

En este sentido, Chipre, Grecia y Malta son los únicos países que prohíben el empleo de animales en el circo. Otro grupo de países como Austria, Croacia y Eslovenia vetan los espectáculos en los que se emplearan animales silvestres. La prohibición parcial está recogida por países como Bélgica, Bulgaria, República Checa, Estonia, Finlandia, Hungría, Letonia, Holanda, Polonia, Portugal y Suecia.

Más allá de la polémica jurídica, es cierto que el uso de especies salvajes (tigres, leones o elefantes) es un escaparate que llama la atención del público infantil, es decir, es un reclamo comercial, pero que, en caso de no prohibición, debe compatibilizarse con las normas de bienestar animal.

 

Ver Post >
CÓMO RECLAMAR LAS PRESTACIONES POR MATERNIDAD
img
Fernando Luna | 06-10-2018 | 16:31| 0
oso

Finalmente, el Tribunal Supremo (TS) ha venido a poner orden en los criterios dispares que mantenían los diferentes Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, sentenciando que las prestaciones públicas por maternidad de 16 semanas que abona la Seguridad Social están exentas de pagar el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). Una vez unificada la doctrina, cabe preguntase el por qué de tal decisión y cómo reclamar esas sumas abonadas indebidamente.

¿Cuál es el fundamento de la sentencia? La Abogacía del Estado argumentó que la prestación por maternidad tenía la función de sustituir la retribución normal que obtendría la contribuyente por su trabajo habitual y que había dejado de percibir al disfrutar del correspondiente permiso y que, por consiguiente, debía estar sujeta al pago del IRPF. Pues bien: a tenor del artículo 7, apartado H), de la Ley del IRPF, “Igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad. También estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales”. El TS, interpretando tal norma, concluye que “la exención que se establece comprende la prestación de maternidad y no sólo las de nacimiento, parto múltiple, adopción e hijo a cargo”, para continuar argumentando que “Se refiere expresamente a la prestación por maternidad y no parece pretender que su alcance se limite a las concedidas por las comunidades autónomas o entidades locales, sino que trata de establecer la exención de todas las prestaciones por maternidad, sin distinción del órgano público del que se perciban”.

¿Quién puede beneficiarse? El derecho de los contribuyentes a solicitar la modificación de la declaración de la renta prescribe a los cuatro años. En consecuencia, los interesados –padres y madres que hayan compartido la baja por maternidad- pueden recuperar el dinero tributado por las prestaciones cobradas desde el año 2014 en adelante. Si es preciso puntualizar que también pueden solicitarla aquellos contribuyentes que reclamen ejercicios anteriores siempre que lo hayan hecho con anterioridad y su expediente -administrativo o judicial- continúe sin resolverse.

¿Qué cantidad se reclama? La diferencia entre la declaración presentada y la que correspondía sin la tributación al IRPF.

¿Cómo se reclama? El interesado debe comenzar un procedimiento administrativo para solicitar la devolución de ingresos indebidos, para lo cual debe acudir a una oficina de la Administración Tributaria y solicitar un impreso de “rectificación de autoliquidaciones de Gestión Tributaria”. Para los ejercicios de 2016 y 2017, se puede realizar online.

¿Tiene algún coste? No, la reclamación es gratuita; cuestión distinta es que se deniegue ya haya que acudir a profesionales del derecho para reclamarla judicialmente.

¿Qué plazo tiene la Administración para resolver? La Agencia Tributaria dispone de 6 meses para contestar la solicitudes en sentido afirmativo o negativo.

¿Conviene presentar la reclamación cuanto antes? Es probable que, dada la avalancha de solicitudes, la Administración prevea un procedimiento ágil y rápido para tramitar las devoluciones. Por tanto, conviene esperar un tiempo prudencial para ver si se arbitra algún cauce procedimental.

¿Qué sucede con las prestaciones por maternidad recibidas en 2018? No tributarán en la declaración del IRPF (que se presenta en 2019), pues la Agencia Tributaria acatará la sentencia del TS.

 

 

Ver Post >
LA POLÉMICA REFORMA DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA LEY DE VIOLENCIA DE GÉNERO
img
Fernando Luna | 14-08-2018 | 16:07| 0

family-492891_1280

En el BOE de 4 de agosto de 2018 –con vigencia desde el día 5- se ha publicado una polémica reforma del Código Civil (CC) en relación con el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad no emancipados y la Ley de Violencia de Género, mediante el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género. Como argumentaré, no se cuestiona por los juristas la bondad de la reforma, sino la forma de llevarse a cabo, así como algunos matices de técnica legislativa.

Como siempre, iré por partes en aras de la necesaria claridad.

¿Qué es la patria potestad? Como decía recientemente en otra entrada de este blog, la patria potestad (o la responsabilidad parental) es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados, así como el conjunto de deberes que también deben cumplir los progenitores respecto de sus hijos y que comprenden (i) velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; y (ii) representarlos y administrar sus bienes. Siempre se debe ejercer que en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respecto a su integridad física y psicológica.

¿A quién corresponde ejercicio de la patria potestad? Salvo que alguno de los cónyuges esté privado de la patria potestad o inhabilitado para su ejercicio en los casos previstos legalmente, “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”, tal y como dispone el art. 156 CC.

¿En qué consiste la reforma? El Gobierno ha introducido el siguiente párrafo en el citado art. 156 CC: “Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos”.

¿Por qué ha sido criticada la reforma? Como adelantaba al comienzo de esta entrada, no se cuestiona la idoneidad de la modificación legislativa, pero sí la manera en que se ha llevado a cabo, es decir, mediante un Real Decreto-ley. A diferencia de las leyes ordinarias, cuya tramitación y aprobación corresponde al Parlamento, esta norma es dictada por el Gobierno en supuestos muy específicos previstos en el art. 86 de nuestra Constitución (CE): en caso de extraordinaria y urgente necesidad y siempre que, entre otros requisitos, no afecte a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I.

¿Qué se entiende por extraordinaria y urgente necesidad? Según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, son situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Leyes. En mi opinión, compartida por otros juristas, no concurre este supuesto habilitante.

¿Afecta la reforma al los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I? Sin duda, puesto que en dicho título se insertan el art. 32 CE, que regula “los derechos y deberes de los cónyuges”, y el art. 39 CE, según el cual “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. En consecuencia, tampoco concurre este condicionante exigido por el art. 86 CE y, por tanto, la norma puede ser tachada de inconstitucional.

¿Qué otra reforma polémica incluye el Real Decreto-ley? La norma también contiene la modificación del art. 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, entre otras cuestiones, en punto a la acreditación de la violencia de género a los efectos de que se puedan otorgar a la víctima derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social. Pues bien: con anterioridad a la reforma, esta se comprobaba con la orden de protección a favor de la víctima y, excepcionalmente, por un informe del Ministerio Fiscal que indicara la existencia de indicios de que la demandante era víctima de violencia de género hasta tanto se dictara la orden de protección. Pero ahora esta constatación se amplía a las sentencias condenatorias (lo que es bastante lógico), pero también puede adverarse mediante “informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título”.

¿Por qué es criticable esta manera de acreditación de las situaciones de violencia de género? En primer lugar, porque quedan extramuros del control judicial o de la fiscalía y, por tanto, se están preconstituyendo pruebas contra el presunto agresor sin las más mínimas garantías jurídicas; y en segundo término, por su indeterminación normativa, pues ¿qué ha de entenderse por “cualquier otro título”?

En conclusión, siendo plausible la reforma, una norma de tanta importancia como el Código Civil y en una materia de vital transcendencia como el derecho de familia o la normativa sobre violencia de género, que obedece a un pacto de Estado, hubiera requerido de un reflexivo debate en el Parlamento en el que, además, se podrían haber corregido algunas cuestiones atinentes a deficiencias en la técnica legislativa. Sin embargo, dada la fórmula legislativa elegida (Real Decreto-ley), solo puede ser sometida a debate y votación de totalidad en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, es decir, sin posibilidad de admitir enmiendas.

Pero ya se sabe el uso y abuso que los gobiernos de todos los signos políticos hacen del Real Decreto-ley; y el Ejecutivo que esté libre de culpa que tire el primer BOE.

 

 

 

Ver Post >
¿PODRÁ JUAN RIVAS RELACIONARSE CON SUS HIJOS PESE A LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD?
img
Fernando Luna | 01-08-2018 | 19:34| 0
juana

Como he constatado en los comentarios que los lectores del blog han realizado en las RRSS, mi anterior post sobre el asunto de Juana Rivas ha suscitado bastante controversia (aquí), tanto a favor como en contra de la sentencia, con opiniones más o menos fundadas desde el punto de vista jurídico. Conviene, pues, aclarar algunos conceptos.

¿Qué es la patria potestad? Es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados, así como el conjunto de deberes que también deben cumplir los progenitores respecto de sus hijos y que comprenden (i) velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; y (ii) representarlos y administrar sus bienes. Siempre se debe ejercer que en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respecto a su integridad física  y psicológica.

¿Por qué motivos se puede privar de la patria potestad?

A) Por sentencias penales: existen los motivos previstos en el Código Penal (CP) cuando se comenten determinados delitos, si bien este cuerpo normativo habla de privación, pero también de inhabilitación para el ejercicio (luego volveré sobre esto):

1.- Se considera una pena grave y limitativa de derechos (arts. 33 y 39 CP).

2.- Se prevé como potestativa y con naturaleza accesoria para toda condena de prisión igual o superior a diez años, siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad (art. 55 CP).

3.- Para penas inferiores a 10 años de prisión, se impone, también potestativa y accesoriamente, la pena de  privación de la patria potestad,  si este derecho hubieran tenido relación directa con el delito cometido (art. 56 CP).

4.- Se impone específicamente la privación de la patria potestad para los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, con independencia de la duración pena de prisión impuesta (192 CP).

5.- En los supuestos en que el Juez o Tribunal acuerde la privación de la patria potestad deberá comunicará de inmediato a la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores y al Ministerio Fiscal para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias (Disposición Adicional 2ª del CP).

B) Por sentencias civiles: el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a esta. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación (art. 170 Código Civil).

¿El delito de sustracción de menores por el que ha sido condenada Juana conlleva la privación de la patria potestad? El 225 bis CP dispone que “…será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad…” La conjunción “e” no deja lugar a dudas, con lo que el delito de sustracción de menores no prevé ese carácter potestativo ni accesorio de la pena limitativa de los derechos paterno-filiales, si bien no determina propiamente la privación (a la que ha sido condenada) sino la inhabilitación para su ejercicio.

¿Es lo mismo privación que inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad? A mí entender, no, aunque es un asunto muy controvertido entre los juristas. Ambas son figuras semejantes en la práctica. Ahora bien, la pena de inhabilitación no comporta la pérdida de la titularidad de la patria potestad, sino que limita su ejercicio y, en cambio, la privación de la patria potestad supone la extinción de la titularidad. Cabe apuntar, al respecto, que el CP distingue claramente esas figuras en varios de sus artículos (por ejemplo en el 46). O bien el legislador realmente lo ha querido así o puede ser un defecto de técnica legislativa (el legislador español es perezoso y la calidad de nuestras normas brilla por su ausencia en numerosas ocasiones, como se ha apreciado en el caso de “La manada” en un aspecto muy diferente: la diferencia porosa entre la intimidación, propia de la agresión sexual, y el prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, implícita en el abuso sexual).

De hecho, en los procesos matrimoniales cabe que ambos progenitores ostenten la titularidad de la patria potestad y que esta sea ejercida exclusivamente por uno de ellos cuando existe una dejación total y absoluta de los deberes de asistencia moral y material al menor, cuidado y atención a este, por imposibilidad de alguno de ellos o cuando uno entorpece el adecuado ejercicio de las obligaciones del progenitor custodio.

¿Si se confirmara en la apelación la privación de la patria potestad para Juana puede relacionarse con los menores? Considero que la privación de la patria potestad no implica necesariamente suprimir las relaciones de los menores con el progenitor al que se le haya privado de esta, ya que padres, madres e hijos tienen un derecho natural de relacionarse y no podrán ser arrebatados de él sin justa causa. Aunque naturalmente, esa conservación de la relación y el contacto con Juana se ha de entender excepcional y dificultoso –aunque no imposible- si se confirma la condena de prisión de 5 años y, desde luego, siempre ponderarse desde la perspectiva del derecho de los hijos, es decir, que la interacción ha de ser beneficiosa para estos, circunstancia que deben valorar los tribunales. En este sentido, el art. 46 CP dispone que “La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado”, entre los que se encuentra, obviamente, el de relacionarse con sus padres.

 

 

 

Ver Post >
¿POR QUÉ HAN CONDENADO A JUANA RIVAS?
img
Fernando Luna | 31-07-2018 | 19:03| 0

family-3090056_1280Ciertamente este no es blog de opinión, pero mucho habría que decir del entorno y del apoyo de toda índole –jurídico, social, mediático e incluso desde diversos ámbitos políticos- que ha recibido esta señora con total desconocimiento de las circunstancia que rodeaban su situación familiar y de las consecuencias jurídicas que su conducta llevaba aparejadas.

Dicho esto, me voy a centrar en las cuestiones propiamente jurídicas y para ello se impone una recapitulación de los hechos:

1.- Juana Rivas estuvo unida sentimentalmente a Francesco Arcuri y fruto de esa unión nacieron dos menores que en la actualidad cuentan con 12 y 4 años de edad.

2.- En 2012 y tras pasar unos años en España, ambos fijaron su residencia en Carloforte (Italia), donde los menores estaban escolarizados.

3.- El 18 de mayo de 2016 Juana Rivas Gómez se trasladó a Granada con los dos menores manifestando que lo hacía para visitar a la familia y mostrando intención de volver nuevamente en un mes a la residencia familiar; pero, llegada la fecha de la vuelta, no lo hizo y el 12 de julio de 2016 interpuso una denuncia por malos tratos contra Francesco en el Juzgado de Violencia 2 de Granada, que se declaró incompetente (los hechos ocurrieron en Italia), manifestando a Francesco que no tenía intención de volver a Italia. De hecho, escolarizó a los niños en La Rayuela de Maracena (Granada).

4.- Ante esa situación Francesco obtuvo de un Tribunal italiano la guarda y custodia provisional de los dos hijos el 23 de junio de 2017; y promovió el procedimiento de devolución de menores previsto en el convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980.

5.- En aplicación del convenio, en fecha 14 de diciembre de 2016, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de estos. Esta sentencia fue apelada y confirmada por la Audiencia Provincial de Granada.

6.- El 11 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada dictó auto de ejecución forzosa, pues Juana no había cumplido el fallo de la sentencia, y la requirió para su inmediato cumplimiento, confiriéndole un plazo de tres días para que entregase a los menores.

7.- El requerimiento fue desatendido y el 26 de julio de 2017 Juana decide ocultarse en compañía de los dos menores en un lugar desconocido.

8.- Francesco denuncia los hechos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, que la vuelve a requerir sin éxito.

9.- Finalmente la entrega tuvo lugar el 28 de agosto de 2017 en la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, siendo entregados los menores a Francesco.

10.- En la actualidad los hijos viven con su padre en Italia.

¿Por qué delito se condena a Juana? Por un delito de sustracción de menores del art. 225 bis del Código Penal, a cuyo tenor: “El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.”

¿Qué se entiende por sustracción de un menor? Hay que distinguir lo que es un mero incumplimiento de una sentencia de separación, divorcio o medidas paterno-filiales (para parejas no casadas) por parte de alguno de los progenitores en relación con los regímenes de visitas o estancias, de lo que es propiamente una sustracción. Esta se comente (i) cuando se produce el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia; y/o (ii) cuando se constata la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

¿Cuál de las dos modalidades de sustracción se ha aplicado a Juana? Las dos, pues consuma la primera modalidad en mayo de 2016 cuando traslada a los menores desde Italia, donde residían habitualmente en compañía de ella y el padre, y no vuelve con ellos al país transalpino; y posteriormente comete la segunda modalidad en julio de 2017, cuando se dicta una resolución judicial firme del Juzgado de Primera Instancia 3 de Granada que le impone la inmediata devolución de los menores y no atiende diversos requerimientos.

¿Es ajustada a derecho la condena a 5 años de prisión? En punto a la individualización de la pena, su graduación debe estar fundamentalmente en función de la intensidad con la que se ataca el bien jurídico protegido y las circunstancias que rodean la comisión del hecho. Y en este caso, la sentencia considera que esa intensidad es en grado supremo, pues los niños y el padre quedaron privados de su mutua compañía durante más de un año y ha comprometido la estabilidad emocional de los menores en el futuro. Como quiera que la horquilla penológica abarca de los 2 a los 4 años y son dos delitos, toda vez que sustrajo a los dos menores, la pena de 2 años y seis meses por cada una de las infracciones es muy ponderada.

¿Qué otras consecuencias lleva aparejada la condena? En primer lugar, la privación de la patria potestad por el tiempo de 6 años, al estar prevista inexcusablemente en el tipo penal (aunque sobre este extremo existe cierta controversia que abordaré en otro post). En segundo término, deberá indemnizar a Francesco por los daños morales en la suma de 30.000 euros, tanto por la privación de la compañía de sus hijos, como por la campaña de desprestigio que difundió contra él a los cuatro vientos. Por ultimo, ha de abonar las costas del juicio.

¿Es firme la sentencia? No, se puede recurrir en apelación ante la Audiencia Provincial de Granada en el plazo de 10 días desde su notificación.

¿Ha estado bien asesorada Juana? A la sentencia me remito… Si bien lo más lamentable es que la irresponsabilidad de los adultos la acaban pagando los menores.

 

Ver Post >
¿ES EL REY EMÉRITO INVIOLABLE O ESTÁ SUJETO A RESPONSABILIDAD?
img
Fernando Luna | 16-07-2018 | 13:27| 0
chess-1226126_1280

Tras la aparición en ciertos medios de comunicación de cintas de audio en las que ciertamente D. Juan Carlos queda comprometido por actuaciones que, de confirmarse, pudieran ser presuntamente constitutivas de infracción penal (delito fiscal y blanqueo de capitales), surge una cuestión relevante, tal es si el Rey emérito es inviolable, es decir, si está sometido a responsabilidad.

A este respecto, el 56.3 de la Constitución española dispone que “la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”. Al igual que en otros países de nuestro entorno, el Jefe del Estado, que en nuestro caso es Felipe VI, en el ejercicio de sus funciones, carece de responsabilidad; por tanto, no está sometido a la jurisdicción de nuestros tribunales.

Sobre este particular, surgen algunas incógnitas que es preciso despejar.

¿Alcanza la inviolabilidad al Rey emérito? La respuesta es negativa, con lo que el poder judicial puede actuar contra él, tanto penal como civilmente. Y es que la abdicación conlleva el cese en la Jefatura del Estado y, con ella, la renuncia a estas prerrogativas. De hecho, debemos recordar que en 2015 se interpuso contra D. Juan Carlos una demanda de paternidad que, finalmente, fue archiva por el Tribunal Supremo, ya que la petición no presentaba el principio de prueba que la norma exige para su admisión.

¿Se puede juzgar al Rey emérito por los hechos anteriores a su abdicación? Esta pregunta es de difícil resolución. Una vez que D. Juan Carlos abdicó, se aprobó la Ley Orgánica 4/2014 en cuya exposición de motivos se recoge lo siguiente: “Conforme a los términos del texto constitucional, todos los actos realizados por el Rey y la Reina durante el tiempo en que ostentare la jefatura del Estado, cualquiera que fuere su naturaleza, quedan amparados por la inviolabilidad y están exentos de responsabilidad. Por el contrario, los que realizare después de haber abdicado quedarán sometidos, en su caso, al control jurisdiccional”. La expresión “cualquiera que fuere su naturaleza” parece descartar todo tipo de actos, esto es, tanto los privados como los que, en el ejercicio de su funciones de Jefe de Estado, son refrendados por el Poder Ejecutivo.

Así las cosas, es evidente que existe una abierta contradicción entre la exposición de motivos transcrita –que en modo alguno tiene valor normativo, aunque sí interpretativo- y el apartado 3, in fine, del art. 56.3 de la CE, según el cual “Sus actos [que realiza en el ejercicio de su cargo] estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65, 2.”; es decir, que nuestra CE se refiere solo a los actos realizados en el desempeño de sus funciones.

En definitiva, y salvo más autorizada opinión, considero que debe prevalecer la norma constitucional, que es de mayor rango normativo, y, por consiguiente, puede ser enjuiciado por los actos privados efectuados durante su reinado una vez que no ostenta la Jefatura del Estado quedando sujeto al control de los tribunales, pero no así por los realizados en el legítimo ejercicio de sus funciones y oportunamente refrendados.

¿Está aforado el Rey emérito? Ante la circunstancia excepcional en nuestra democracia de la abdicación de D. Juan Carlos, el Gobierno de Mariano Rajoy modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial mediante la Ley Orgánica 4/2014 (antes citada) para que las Salas de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Supremo conozcan de la tramitación y enjuiciamiento de las acciones civiles y penales “dirigidas contra la Reina consorte o el consorte de la Reina, la Princesa o Príncipe de Asturias y su consorte, así como contra el Rey o Reina que hubiere abdicado y su consorte.” Por tanto, en el supuesto de que se ventilen posibles responsabilidades judiciales previo ejercicio de acciones legales oportunas, gozaría de aforamiento ante el Tribunal Supremo.

 

Ver Post >
LA EUROORDEN DE DETENCIÓN Y ENTREGA DE FUGITIVOS
img
Fernando Luna | 13-07-2018 | 20:02| 0
europe-flag-1332945_1280

La reciente decisión de un tribunal alemán (de nombre impronunciable) de entregar a Puigdemont a España solo por la presunta comisión de un delito de malversación y no por un delito de rebelión, pone de nuevo sobre tapete de la actualidad el mecanismo de la euroorden que se aplica desde el 1 de enero de 2004 en estos Estados miembros: España, Bélgica, Portugal, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Irlanda, Reino Unido, Francia, Luxemburgo, Austria, Chipre, Hungría, Eslovenia, Polonia, Lituania, Países Bajos, Malta, Letonia, Estonia, Grecia, Eslovaquia, Alemania, República Checa e Italia.

Pero vayamos por partes.

¿Qué es la euroorden? La orden europea de detención y entrega es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea cuya finalidad es la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para su enjuiciamiento o la cumplimiento de una condena.

¿Qué ventajas tiene la orden europea de detención y entrega? Según se destaca desde el Ministerio de Justicia, la euroorden tiene estas virtudes:

1.- Sustituye el procedimiento de extradición por un sistema ágil de entrega de personas reclamada.

2.- Establece la cooperación directa entre autoridades judiciales.

3.- Simplifica los trámites y la documentación a remitir mediante la creación de un documento único, sencillo y breve.

4.- Dispone plazos muy breves para la adopción de la decisión sobre la entrega y la entrega efectiva del reclamado.

5.- Incluye mecanismos que permiten la agilización de la cooperación judicial y la acción de la justicia, como la entrega temporal.

6.- Reduce los motivos de denegación de la ejecución.

7.- Suprime el principio de doble incriminación cuando se trate de delitos para los que la ley penal española prevea una pena o medida de seguridad privativas de libertad máxima igual o superior a tres años, y en supuestos de delitos que puedan integrarse de determinadas categorías delictivas, como por ejemplo el terrorismo, la corrupción, trata de seres humanos, tráfico ilícito de órganos, violación, pertenencia a organización delictiva, etc.

¿Qué es la doble incriminación? El significado de este principio consiste en que el hecho sea delictivo y con una determinada penalidad en las legislaciones penales del Estado requirente y del Estado requerido, pero sin que ello suponga una identidad de las normas penales de ambos Estados; es decir, que el principio en cuestión no exige una misma denominación del delito en ambas legislaciones ni tampoco que las normas penales respectivas sean idénticas.

¿Los delitos por los que se reclama la detención y entrega de Puigdemont están incluidos en los previstos en la euroorden para evitar la doble incriminación? Lo cierto que es la euroorden no impide la aplicación del todo del principio de doble incriminación por motivos que no es preciso exponer ahora. Pero, contestando la pregunta, la malversación puede incardinarse dentro del delito de corrupción, que sí está incluida en las categorías delictivas antes citadas, en tanto que el delito de rebelión no lo está.

¿Por qué motivos ha rechazado el tribunal alemán la entrega de Puigdemont por rebelión? El equivalente en Alemania del delito de rebelión español es el de alta traición. Lo que une a ambos delitos es que para realizar la conducta delictiva debe concurrir violencia o amenaza de violencia. Sin embargo, el tribunal alemán ya consideró en su día y ahora reitera para fundamentar su negativa a proseguir el procedimiento por rebelión que no concurre la violencia necesaria exigida por el delito alemán homólogo de alta traición, al tiempo que socava la confianza entre Estados democráticos.

¿Es correcta la decisión del tribunal alemán? Desde el máximo respeto a la independencia judicial, a mi juicio, compartido por muchos juristas, el tribunal alemán se ha extralimitado en sus funciones, toda vez que está entrando en una cuestión de fondo –la existencia de violencia suficiente- que corresponde enjuiciar a los órganos judiciales españoles,
En fin, lo que pone de relieve todo este espinoso asunto de los fugados del antiguo Govern es que aún queda mucho trecho por recorrer para que exista una auténtica y eficaz cooperación en materia judicial entre los países integrantes de la Unión Europea.

 

 

 

 

 

Ver Post >
Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com