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¿ES EL REY EMÉRITO INVIOLABLE O ESTÁ SUJETO A RESPONSABILIDAD?
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Fernando Luna | 16-07-2018 | 13:27| 0
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Tras la aparición en ciertos medios de comunicación de cintas de audio en las que ciertamente D. Juan Carlos queda comprometido por actuaciones que, de confirmarse, pudieran ser presuntamente constitutivas de infracción penal (delito fiscal y blanqueo de capitales), surge una cuestión relevante, tal es si el Rey emérito es inviolable, es decir, si está sometido a responsabilidad.

A este respecto, el 56.3 de la Constitución española dispone que “la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”. Al igual que en otros países de nuestro entorno, el Jefe del Estado, que en nuestro caso es Felipe VI, en el ejercicio de sus funciones, carece de responsabilidad; por tanto, no está sometido a la jurisdicción de nuestros tribunales.

Sobre este particular, surgen algunas incógnitas que es preciso despejar.

¿Alcanza la inviolabilidad al Rey emérito? La respuesta es negativa, con lo que el poder judicial puede actuar contra él, tanto penal como civilmente. Y es que la abdicación conlleva el cese en la Jefatura del Estado y, con ella, la renuncia a estas prerrogativas. De hecho, debemos recordar que en 2015 se interpuso contra D. Juan Carlos una demanda de paternidad que, finalmente, fue archiva por el Tribunal Supremo, ya que la petición no presentaba el principio de prueba que la norma exige para su admisión.

¿Se puede juzgar al Rey emérito por los hechos anteriores a su abdicación? Esta pregunta es de difícil resolución. Una vez que D. Juan Carlos abdicó, se aprobó la Ley Orgánica 4/2014 en cuya exposición de motivos se recoge lo siguiente: “Conforme a los términos del texto constitucional, todos los actos realizados por el Rey y la Reina durante el tiempo en que ostentare la jefatura del Estado, cualquiera que fuere su naturaleza, quedan amparados por la inviolabilidad y están exentos de responsabilidad. Por el contrario, los que realizare después de haber abdicado quedarán sometidos, en su caso, al control jurisdiccional”. La expresión “cualquiera que fuere su naturaleza” parece descartar todo tipo de actos, esto es, tanto los privados como los que, en el ejercicio de su funciones de Jefe de Estado, son refrendados por el Poder Ejecutivo.

Así las cosas, es evidente que existe una abierta contradicción entre la exposición de motivos transcrita –que en modo alguno tiene valor normativo, aunque sí interpretativo- y el apartado 3, in fine, del art. 56.3 de la CE, según el cual “Sus actos [que realiza en el ejercicio de su cargo] estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65, 2.”; es decir, que nuestra CE se refiere solo a los actos realizados en el desempeño de sus funciones.

En definitiva, y salvo más autorizada opinión, considero que debe prevalecer la norma constitucional, que es de mayor rango normativo, y, por consiguiente, puede ser enjuiciado por los actos privados efectuados durante su reinado una vez que no ostenta la Jefatura del Estado quedando sujeto al control de los tribunales, pero no así por los realizados en el legítimo ejercicio de sus funciones y oportunamente refrendados.

¿Está aforado el Rey emérito? Ante la circunstancia excepcional en nuestra democracia de la abdicación de D. Juan Carlos, el Gobierno de Mariano Rajoy modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial mediante la Ley Orgánica 4/2014 (antes citada) para que las Salas de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Supremo conozcan de la tramitación y enjuiciamiento de las acciones civiles y penales “dirigidas contra la Reina consorte o el consorte de la Reina, la Princesa o Príncipe de Asturias y su consorte, así como contra el Rey o Reina que hubiere abdicado y su consorte.” Por tanto, en el supuesto de que se ventilen posibles responsabilidades judiciales previo ejercicio de acciones legales oportunas, gozaría de aforamiento ante el Tribunal Supremo.

 

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LA EUROORDEN DE DETENCIÓN Y ENTREGA DE FUGITIVOS
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Fernando Luna | 13-07-2018 | 20:02| 0
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La reciente decisión de un tribunal alemán (de nombre impronunciable) de entregar a Puigdemont a España solo por la presunta comisión de un delito de malversación y no por un delito de rebelión, pone de nuevo sobre tapete de la actualidad el mecanismo de la euroorden que se aplica desde el 1 de enero de 2004 en estos Estados miembros: España, Bélgica, Portugal, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Irlanda, Reino Unido, Francia, Luxemburgo, Austria, Chipre, Hungría, Eslovenia, Polonia, Lituania, Países Bajos, Malta, Letonia, Estonia, Grecia, Eslovaquia, Alemania, República Checa e Italia.

Pero vayamos por partes.

¿Qué es la euroorden? La orden europea de detención y entrega es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea cuya finalidad es la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para su enjuiciamiento o la cumplimiento de una condena.

¿Qué ventajas tiene la orden europea de detención y entrega? Según se destaca desde el Ministerio de Justicia, la euroorden tiene estas virtudes:

1.- Sustituye el procedimiento de extradición por un sistema ágil de entrega de personas reclamada.

2.- Establece la cooperación directa entre autoridades judiciales.

3.- Simplifica los trámites y la documentación a remitir mediante la creación de un documento único, sencillo y breve.

4.- Dispone plazos muy breves para la adopción de la decisión sobre la entrega y la entrega efectiva del reclamado.

5.- Incluye mecanismos que permiten la agilización de la cooperación judicial y la acción de la justicia, como la entrega temporal.

6.- Reduce los motivos de denegación de la ejecución.

7.- Suprime el principio de doble incriminación cuando se trate de delitos para los que la ley penal española prevea una pena o medida de seguridad privativas de libertad máxima igual o superior a tres años, y en supuestos de delitos que puedan integrarse de determinadas categorías delictivas, como por ejemplo el terrorismo, la corrupción, trata de seres humanos, tráfico ilícito de órganos, violación, pertenencia a organización delictiva, etc.

¿Qué es la doble incriminación? El significado de este principio consiste en que el hecho sea delictivo y con una determinada penalidad en las legislaciones penales del Estado requirente y del Estado requerido, pero sin que ello suponga una identidad de las normas penales de ambos Estados; es decir, que el principio en cuestión no exige una misma denominación del delito en ambas legislaciones ni tampoco que las normas penales respectivas sean idénticas.

¿Los delitos por los que se reclama la detención y entrega de Puigdemont están incluidos en los previstos en la euroorden para evitar la doble incriminación? Lo cierto que es la euroorden no impide la aplicación del todo del principio de doble incriminación por motivos que no es preciso exponer ahora. Pero, contestando la pregunta, la malversación puede incardinarse dentro del delito de corrupción, que sí está incluida en las categorías delictivas antes citadas, en tanto que el delito de rebelión no lo está.

¿Por qué motivos ha rechazado el tribunal alemán la entrega de Puigdemont por rebelión? El equivalente en Alemania del delito de rebelión español es el de alta traición. Lo que une a ambos delitos es que para realizar la conducta delictiva debe concurrir violencia o amenaza de violencia. Sin embargo, el tribunal alemán ya consideró en su día y ahora reitera para fundamentar su negativa a proseguir el procedimiento por rebelión que no concurre la violencia necesaria exigida por el delito alemán homólogo de alta traición, al tiempo que socava la confianza entre Estados democráticos.

¿Es correcta la decisión del tribunal alemán? Desde el máximo respeto a la independencia judicial, a mi juicio, compartido por muchos juristas, el tribunal alemán se ha extralimitado en sus funciones, toda vez que está entrando en una cuestión de fondo –la existencia de violencia suficiente- que corresponde enjuiciar a los órganos judiciales españoles,
En fin, lo que pone de relieve todo este espinoso asunto de los fugados del antiguo Govern es que aún queda mucho trecho por recorrer para que exista una auténtica y eficaz cooperación en materia judicial entre los países integrantes de la Unión Europea.

 

 

 

 

 

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OTRA VUELTA DE TUERCA A LA PLUSVALÍA MUNICIPAL
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Fernando Luna | 10-07-2018 | 15:02| 0

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El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido por todos como Plusvalía municipal) ha sufrido algunas importantes novedades a raíz de la reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 9 de julio de 2018. La buena noticia es que aporta cierta seguridad jurídica ante las opiniones dispares de los distintos tribunales, de modo que unifica algunos criterios. ¿Pero favorece al contribuyente? Dejaré esto para más adelante.

Por de pronto conviene hacer memoria. En este sentido, vale recordar que el Tribunal Constitucional (TC) en su sentencia fechada el día 11 de mayo de 2017 declaró la inconstitucional de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en los casos en los que “se someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” [de los inmuebles objeto de transmisión], al ser contrarios al principio de capacidad económica que previene el art. 31.1 de nuestra Constitución.

Es importante esta coletilla transcrita y subrayada porque el TS aclara la TC en la línea de que el tributo debe aplicarse únicamente en los supuestos de que se haya generado una plusvalía real, pero no en los demás casos en los que haya habido pérdidas; es decir, que las normas no están expulsadas del ordenamiento jurídico (salvo el art. 110.4, ya que impedía aportar pruebas para acreditar que no hubo aumento del valor).

Abordaré seguidamente algunos efectos prácticos de esta importante resolución judicial:

1.- Corresponde al obligado tributario probar que no ha obtenido un incremento del valor a consecuencia de la transmisión del inmueble. O sea, que la carga de la prueba recae sobre el ciudadano.

2.- Para acreditar tal extremo se exige un principio de prueba que al menos indiciariamente permita constatarla. ¿Es válido a estos fines aportar las escritura de adquisición y transmisión del inmueble? Indudablemente, y así lo manifiesta el propio TS.

3.- Cuando el obligado al abono del tributo advere el hecho anterior, corresponderá a la administración demostrar que esto no es así y que, en efecto, existe un incremento de valor, como por ejemplo elaborando un informe pericial.

4.- ¿Conviene presentar un informe pericial con la reclamación? En mi opinión, sí, puesto que con ello se refuerza el principio de prueba al que he aludido antes.

5.- ¿Debe el obligado al pago de impuesto pagar y luego reclamar? Considero que es lo más aconsejable, pues de lo contrario el contribuyente se puede ver compelido al pago de intereses, recargos y sanciones.

Para terminar retomo la pregunta que hacía al principio de este post sobre la bondad de la sentencia para los obligados al pago de la Plusvalía. Ya adelanto que esta resolución no es una buena noticia para todos ellos.

Ciertamente, desde la perspectiva técnico-jurídica, la STS deja muchas lagunas que no deben ser objeto de análisis en un blog divulgativo, pero que a buen seguro serán aprovechadas por la administración en perjuicio de los contribuyentes; a título ejemplificativo, qué sucede cuando ha habido una ganancia mínima muy inferior a la cuota tributaria. Espero que esta cuestión se corrija con pronunciamientos posteriores en los que se cuestione la manera en que la administración calcula el valor catastral del inmueble -que es la base del impuesto- y su fórmula matemática con objeto de reequilibrar la autotutela administrativa con los derechos de los ciudadanos.

 

 

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¿PUEDEN LOS PADRES “ESPIAR” LAS REDES SOCIALES DE SUS HIJOS?
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Fernando Luna | 28-12-2017 | 15:20| 0
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Las consideraciones que se hacen en este post son válidas no solo para las redes sociales, sino también para las aplicaciones de mensajería instantánea (como por ejemplo WhatsApp). En lo sucesivo, y para no ser reiterativo, me referiré solo a las primeras.

Lo primero que vale preguntarse es cuál es la edad mínima para inscribirse en una plataforma digital. En las condiciones de uso, todas las redes sociales tienen una edad mínima que, en caso de no alcanzarla, conllevaría la eliminación del perfil.

En España, el acceso a estas plataformas está regulado en el art. 13 del Real Decreto 1.720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que dispone que “podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores.”

En consecuencia, es ilícito el uso de estas redes sociales por menores de 14 años y está prohibido que, sin alcanzar esa edad, se registren sin el consentimiento previo de sus tutores legales.

Conscientes de la importancia de salvaguardar la indemnidad de los menores en un ámbito –el de las redes sociales- en que pueden ser especialmente vulnerables, el Reglamento de protección de datos de la Unión Europea, que entró en vigor el 25 de mayo de 2016 y que no comenzará a aplicarse hasta el 25 de mayo de 2018, establece que la edad a la que los menores pueden prestar por sí mismos su consentimiento para el tratamiento de datos personales en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información (en el que se incluyen las redes sociales) es de 16 años. Sin embargo, permite rebajar esa edad y que cada Estado miembro establezca la suya propia, siendo el límite inferior el de 13 años.

Sentado lo anterior, entro en materia. Cualquiera que esté leyendo esta entrada tiene hijos menores de edad que, de forma habitual, acceden a las redes sociales, y de ordinario, muchos de nosotros nos preguntamos si los padres podemos controlar las redes sociales de nuestros hijos.

Que los menores tienen derecho a la intimidad está fuera de toda duda; por lo tanto, en este caso lo que está en juego es una ponderación entre tal derecho a la intimidad de nuestros hijos, por un lado, y el deber de los padres de ejercer la patria potestad (a la que están sujetos los menores no emancipados), por otro. Es importante subrayar que la responsabilidad parental se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos y a su integridad física y mental.

Pues bien: debemos tener en cuenta que las funciones inherentes a la patria potestad comprenden, entre sus deberes y facultades, las de velar por los menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por consiguiente, cuando en general ese control obedezca a esa finalidad legítima de velar por ellos es lícito el control por los padres de las redes sociales de sus hijos; derecho que se convierte en obligación cuando tengamos fundadas sospechas de que sean objeto de alguna irregularidad o sean ellos los que la estén cometiendo.

Y es que, ciertamente, el uso de las redes sociales requiere atención y vigilancia de los progenitores para preservar la indemnidad de los menores. No en vano los casos de cyberbullying o acoso a través de internet se han disparado en los últimos tiempos y, asimismo, crece el uso de imágenes de menores para fines ilícitos entre usuarios –con perfil falso, normalmente- sin escrúpulos.

Para terminar, considero que es de vital importancia, en primer lugar, la educación y la formación que se dé a los menores acerca del uso de las redes sociales; si los padres nos vemos obligados a controlar cada mensaje o publicación de nuestros hijos es que algo no estamos haciendo bien en los citados ámbitos educativo y formativo. Y, en segundo término, se pueden pactar con ellos unas reglas de uso, sobre todo cuando son más pequeños (no tiene la misma madurez y capacidad de juicio un niño de 13 años que uno de 17), como, por ejemplo, usarlas en espacios comunes de la vivienda, y no a escondidas; establecer la prohibición de contactar con desconocidos; e, incluso, que nos acepten como seguidores en sus perfiles.

 

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¿QUÉ ES EL DELITO DE REBELIÓN?
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Fernando Luna | 29-10-2017 | 16:41| 0
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Desde hace algunos días se ha venido hablando en los medios de una posible querella por parte de la Fiscalía contra los miembros del Govern y la Mesa del Parlament por la presunta comisión de un delito de rebelión. Tras los acontecimientos del pasado viernes con la declaración unilateral de independencia por el Parlament catalán, se da por hecho que la querella se presentará ante el Tribunal Supremo el próximo lunes.

Pero, ¿qué es la rebelión? Nuestro Código Penal, en su artículo 472, establece que “Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: 1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución o […] 5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.”

¿Qué penalidad lleva aparejada? Nuestro Código Penal prevé una graduación progresiva de las penas en función de la implicación de los rebeldes:

1.- Los inductores de los rebeldes o que los hayan promovido o sostengan la rebelión, y los jefes principales de esta, serán castigados con la pena de prisión de quince a veinticinco años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

2.- Los que ejerzan un mando subalterno, con la pena de prisión de diez a quince años e inhabilitación absoluta de diez a quince años.

3.- Los meros participantes, con la de pena de prisión de cinco a diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.

Asimismo, en el artículo 473 se contempla un subtipo agravado para los supuestos en que se hayan esgrimido armas, o haya habido combate entre la fuerza de su mando y los sectores leales a la autoridad legítima, o si la rebelión hubiese causado estragos en propiedades de titularidad pública o privada, entre otros supuestos, o ejercido violencias graves contra las personas, exigido contribuciones o distraído los caudales públicos de su legítima inversión. En tales casos, las penas de prisión serán de veinticinco a treinta años para los inductores o jefes, de quince a veinticinco años para los mandos subalternos y de diez a quince años para los participantes.

¿Cuáles son sus requisitos? De un lado, requiere un alzamiento violento y público y, de otro, una finalidad específica, que en este caso se concreta en la derogación, suspensión o modificación de la Constitución y en la declaración de la independencia de Cataluña.

¿Se dan los requisitos del delito de rebelión en la actuación del Govern y la Mesa del Parlament? Está claro que su actuación ha supuesto un ataque a nuestra Constitución en la medida en que se viola la integridad territorial y la soberanía nacional, al margen de que existe una previsión específica prevista legalmente tal es la propia declaración de independencia de una parte del territorio nacional. Pero es obligado tener en cuenta que la comisión del delito exige el alzamiento violento y público. Nótese que el President Puigdemont en todas sus declaraciones aboga por una oposición pacífica y cívica a lo que considera injerencias del Estado español en Cataluña. Así las cosas, ¿cómo puede orientar la querella la Fiscalía para que concurra el condicionante de la violencia? Como jurista se me ocurren dos alternativas:

1.- Se podría argumentar que la violencia ya se ha producido, por ejemplo en los sucesos vividos el 20 de septiembre en la que se asaltaron los vehículos de la Guardia Civil y se coaccionó a las autoridades judiciales y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado durante el registro de la Consejería de Economía, o con las agresiones a policías y ataques a guardias civiles, particularmente durante la celebración del referéndum ilegal del 1 de octubre. (Incluso la utilización de menores ya supone un acto coactivo en el normal quehacer policial, aunque este es un parecer personal). En todo caso, para que ello ocurra habrá que demostrar que existe una relación de causalidad entre la dinámica político/delictiva que finalmente culminó en la declaración unilateral de independencia (una especie de continuidad delictiva que arrancó antes del pleno del viernes) y esos citados actos públicos y violentos.

2.- Asimismo podrá invocarse que la declaración de independencia constituye una amenaza fundada del uso de la violencia. Es decir, habrá que valorarse si hay indicios de que los querellados estén dispuestos a utilizar la violencia en caso de que sea necesario. Se trataría, pues, de sopesar la posible existencia de actos violentos posteriores a la declaración de independencia, como por ejemplo por no acatar la aplicación del 155 CE mediante actos que conlleven el uso de la fuerza o la violencia.

¿Qué diferencias existen con la sedición? Como se sabe, los “Jordis”, a la sazón líderes de ANC y Òmnium Cultural, permanecen en prisión preventiva por un presunto delito de sedición del que también están siendo investigados Trapero y una subordinada. El artículo 544 del Código Penal contempla penas de hasta 15 años de cárcel para quienes “se alcen pública y tumultuariamente” para impedir “por la fuerza o fuera de las vías legales” la aplicación de las leyes. Las disparidades se centran, pues, en el carácter tumultuario -y no específicamente violento- y la finalidad perseguida.

Otra alternativa es que la Fiscalía opte por calificar los hechos como constitutivos de ambos delitos -y aun incluir otros menores como la prevaricación, desobediencia, usurpación de funciones y malversación- y dejar la calificación definitiva de lo que resulte de la instrucción.

 

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¿CÓMO SE APLICA EL ARTÍCULO 155 DE LA CONSTITUCIÓN?
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Fernando Luna | 12-10-2017 | 07:18| 0

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Ayer, el Gobierno, ante la deriva que está adquiriendo el proceso independentista de Cataluña y, especialmente, tras el pleno del pasado día 10 del Parlament, ha decidido activar el artículo 155 de la Constitución que regula la mal llamada “suspensión de la autonomía” y cuya literalidad es la siguiente: “1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general. 2.- Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

Antes de entrar en el análisis de la norma, vale puntualizar que su aplicación está pensada para situaciones de extrema gravedad, de ahí su excepcionalidad. Tanto es así, que hasta ayer jamás se ha acudido a este artículo en nuestro país.

Por su parte, el antecedente legislativo lo encontramos en el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn que regula la denominada “coerción federal”. Nuestra legislación, al contrario que la alemana, no prevé la suspensión o disolución de los órganos de la comunidad incumplidora, pues de hecho la autonomía persiste; de lo que trata es de asegurar el cumplimiento forzoso de la ley. Por eso no es correcto el uso de “suspensión de la autonomía” con el que continuamente nos bombardean los medios de comunicación y contertulios de todas las tendencias, como apuntaba al comienzo de esta entrada.

¿Cuáles son los presupuestos de hecho habilitantes? El incumplimiento de las obligaciones constitucionales o una actuación que atente gravemente contra el interés general. No basta, pues, con un mero incumplimiento normativo, ya que en tal caso su aplicación no respetaría el principio de proporcionalidad.

¿El intento o la consumación de la declaración unilateral de independencia por parte de las autoridades catalanas constituyen un supuesto habilitante para su activación? Sin duda, toda vez que se está atentando contra aquellos derechos y obligaciones que conforman la base, el núcleo esencial, de nuestra Constitución: la soberanía nacional y la unidad de España.

¿Qué procedimiento debe seguirse? El proceso está deficientemente regulado, con lo que debemos atenernos a la norma constitucional y al insuficiente artículo 189 del Reglamento del Senado; no obstante, parece claro que el Gobierno ha de cumplir estos mínimos trámites:

1.- Requerimiento, que fue remitido ayer, a la autoridades de la comunidad autónoma que incumplan sus obligaciones constitucionales o atenten gravemente contra el interés general.

2.- En caso de no atenderse el requerimiento, deberá presentare ante el Presidente del Senado un escrito en el que se manifieste el contenido y alcance de las medidas que pretenden adoptarse, así como la justificación de haberse realizado el anterior requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y la de su incumplimiento por parte de esta.

3.- La Mesa del Senado remitirá dicho escrito y documentación aneja a la Comisión General de las Comunidades Autónomas.

4.- La Comisión requerirá por medio del Presidente del Senado al Presidente de la Comunidad Autónoma para que, en el plazo que el primero crea oportuno, remita cuantos antecedentes, datos y alegaciones considere pertinentes y para que designe, si lo estima procedente, la persona que asuma su representación durante la tramitación.

5.- La Comisión formulará una propuesta razonada sobre si procede o no la aprobación solicitada por el Gobierno, con los condicionamientos o modificaciones que, en su caso, sean pertinentes en relación con las medidas solicitadas.

6.- El Pleno del Senado someterá a debate dicha propuesta y, una vez concluido, se procederá a la votación de la propuesta presentada, siendo necesaria para su aprobación el voto favorable de la mayoría absoluta de senadores.

¿Por qué el Gobierno no ha acudido antes a este procedimiento? Es difícil de calibrar: seguro que existe un cálculo político, pero también pesarán las indefiniciones procedimentales y, sobre todo, cuáles son las “medidas necesarias” que refiere una norma que, a mi entender, debió ser objeto de desarrollo legislativo hace ya mucho tiempo.

 

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¿DEBEN PAGAR LOS HOSTELEROS POR PONER MÚSICA EN SUS ESTABLECIMIENTOS?
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Fernando Luna | 24-09-2017 | 20:57| 0
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Es una pregunta bastante recurrente de los establecimientos públicos que sintonizan alguna emisora o disponen de televisión.

Iré por partes, porque el asunto es delicado.

¿Que son los derechos de autor? Según el artículo 2 de la Ley de Propiedad Intelectual “la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra”. De ahí que los derechos que componen el derecho de autor se puedan agrupar en dos grandes categorías: derechos morales (paternidad, integridad, divulgación…) y derechos patrimoniales (reproducción, distribución, comunicación pública, transformación).

¿Qué elementos de reproducción requieren pagar derechos de autor? Fundamentalmente música y de contenido audiovisual (ojo, aunque el televisión esté sin sonido).

¿Tengo que pagar por la música que pongo en mi negocio?

Si esa música o contenidos audiovisuales que reproduces en tu negocio tienen derechos de autor, que es lo normal, la respuesta es afirmativa. Nuestro Tribunal Supremo ha confirmado que los bares y otros locales públicos, como hoteles, bares y discotecas, deben pagar derechos de autor por el uso de aparatos de televisión y radio y ha establecido que la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) está facultada para reclamar estos pagos.

¿A quién tengo que pagar? La SGAE es una empresa privada que vela por la protección de el trabajo de los autores y editores. Pero también existen otras: AGEDI (la entidad de Gestión de los derechos de Propiedad Intelectual de los productores fonográficos) y AIE (para los intérpretes o ejecutantes). Hace unos años, AGEDI y AIE llegaron a un acuerdo de colaboración con SGAE, siendo ésta última desde entonces la que asume la representación de las otras dos entidades para gestionar el cobro.

¿Cuánto debo pagar? Las tarifas SGAE se publican periódicamente y varían en función de las características del negocio: tamaño del local, difusión musical a través de medios audiovisuales, uso de la ambientación musical como forma secundaria e incidental, celebración de bailes en el local, etc.

¿Puede evitarse el pago? Existe varias formas para sortear el pago a estas sociedades de gestión, si bien algunas resultan un tanto peregrinas y muy imaginativas:

  1. a) Reproducir música que no esté sujeta a los derechos de autor o con licencia al margen de la SGAE: evidentemente no van a ser autores conocidos, pero si es únicamente para música de fondo a fin de crear ambiente, puede ser una solución. Hay páginas web con un amplio repertorio.
  2. b) Reproducir música que no ha existido mediante aparatos y programas informáticos que crean melodías aleatorias.
  3. c) Si tienes oído, puedes cantar tú mismo o grabarlas y luego reproducirlas.
  4. d) Si la música es de consumo propio del propietario o trabajadores mientras realizan diversas tareas, puedes usar auriculares.

En fin, como veis es complicado sortear el pago por derechos de autor; lo que sí es obligado verificar es que el abono no se haga a entidades no autorizadas y que, en el caso de las acreditadas, se esté pagando lo que realmente corresponde.

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CRISIS MATRIMONIAL Y USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
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Fernando Luna | 16-09-2017 | 09:41| 0
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Una de las cuestiones más controvertidas en los procedimientos de nulidad, separación, divorcio, en los casos de matrimonio, o de establecimiento de medidas respecto de los menores, en los supuestos de parejas de hecho, es el uso de la vivienda familiar.

Nuestro Código Civil establece cuatro supuestos distintos a los que luego hay que aplicarles la infinita casuística de cada familia.

1.- En primer término, se estará al acuerdo entre los progenitores. Con todo, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir un perjuicio para los menores. Y es que no podemos olvidar que las normas en caso de crisis matrimonial van encaminadas fundamentalmente a proteger el interés superior de los hijos. Este interés requiere de alimentos que deben prestarse por los titulares de la patria potestad, y en el concepto de alimentos se encuentra incluida la habitación. En consecuencia, la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

2.- A falta de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden de manera indefinida, esto es, a quien ostente la guarda y custodia de los menores. También cabe hacer aquí algunas matizaciones, puesto que si el domicilio en el que conviven los menores no constituye la residencia habitual de la unidad familiar, si no que tal vivienda sirve más para preservar de forma residual o secundaria más los intereses de los progenitores que los de la menor, no cabe la atribución de su uso o, en todo caso, se puede limitar temporalmente su uso, por ejemplo hasta la liquidación del régimen económico matrimonial o de copropiedad.

3.- Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente, o sea, que valorará las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades de los hijos tras la ruptura para realizar una atribución de uso que también puede ser temporal.

4.- No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Abordaré ahora algunas preguntas frecuentes que no prevé la norma:

1.- ¿En un procedimiento de familia debe pronunciarse el juez acerca del uso de locales o de viviendas distintos del que constituye la vivienda familiar? No, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias. Cuestión distinta es que en un convenio regulador se fije la alternancia o las reglas de uso de la casa de la playa, por ejemplo.

2.- ¿Qué sucede con la atribución del uso en caso de guarda y custodia compartida? Nuestro Tribunal Supremo obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos, normalmente los tribunales se inclinan por imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a lo establecido para los matrimonios sin hijos.

Termino con una opinión personal: considero que, salvo en circunstancias muy excepcionales y siempre para salvaguardar el interés de los menores, es conveniente una reforma legislativa que establezca como fórmula general la limitación temporal en el uso exclusivo de la vivienda familiar, todo ello para facilitar la liquidación del régimen económico matrimonial, a fin de que cada progenitor pueda rehacer su vida con mayor libertad (piénsese en los casos de que la vivienda esté gravada con una hipoteca) y, del mismo modo, para favorecer los regímenes de guarda y custodia compartida, pues en muchos casos la petición de la custodia monoparental encubre el deseo de seguir usando indefinidamente la vivienda familiar en claro perjuicio del otro progenitor.

En otra entrada abordaré cómo incide en la atribución del uso la entrada de una tercera persona en la vivienda familiar, pues es un asunto que requiere un tratamiento especial por su complejidad.

 

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¿LOS LIBROS DE TEXTO Y DEMÁS MATERIAL ESCOLAR SON GASTOS ORDINARIOS O EXTRAORDINARIOS?
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Fernando Luna | 08-09-2017 | 10:29| 0
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La vuelta al colegio de los menores está próxima y, con ella, la compra de los libros de texto y el material escolar en general, cuya cuantía suele ser elevada. Es habitual que nos consultan en los despachos quién debe hacer frente a tales gastos, suponiendo por desgracia una fuente de conflictos inagotable en nuestros tribunales.

En el supuesto de la ruptura matrimonial o extramatrimonial haya sido consensuada, habrá de estarse a lo pactado en el convenio regulador, en el que los progenitores tienen la facultad de catalogar determinado gasto como ordinario usual (incluido en la pensión alimenticia), no usual (no incluido) o extraordinario (no incluido), y la forma de su abono, que no tiene que ser necesariamente al 50%, sino que se pueden fijar porcentajes diferentes en función de la capacidad económica de los progenitores.

El problema viene cuando no existe previsión expresa sobre este particular en el convenio o en la sentencia que puso fin al procedimiento de familia.

Tras sucesivos pronunciamientos bastantes dispares de las distintas Audiencias Provinciales, finalmente Tribunal Supremo ha puesto orden (digámoslo así) en este espinoso asunto en el siguiente sentido:

1.- Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto que resultan gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo mismo, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2.- La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el progenitor no custodio debe entregar al custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3.- Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.

Por consiguiente, esta importante cuestión ha quedado definitivamente zanjada por nuestro Alto Tribunal, cuya doctrina es de obligado cumplimiento: los gastos causados al comienzo del año escolar (matrícula, libros, material escolar y ropa) son gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos.

Mi consejo, como siempre, es que se pormenorice en los convenios reguladores o se solicite para las sentencias qué debe considerarse gastos ordinarios y extraordinarios; de contrario, habrá de acudirse a un procedimiento previo para determinar la naturaleza de los gastos y, luego, reclamarlos, si procede.

 

 

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¿QUÉ ES LA “SUSPENSIÓN DE UNA AUTONOMÍA”?
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Fernando Luna | 04-09-2017 | 21:43| 0
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En estos días, a medida que el desafío separatista catalán se encona, en los medios de comunicación se habla, en ocasiones sin mucho rigor, de la mal llamada “suspensión de la autonomía” que reglamenta el artículo 155 de la Constitución, cuya literalidad es la siguiente: “1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general. 2.- Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

Antes de entrar en el análisis de la norma, vale puntualizar que su aplicación está pensada para situaciones de extrema gravedad, de ahí su excepcionalidad. Tanto es así, que jamás se ha acudido a este artículo en nuestro país.

Por su parte, el antecedente legislativo lo encontramos en el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn que regula la denominada “coerción federal”. Nuestra legislación, al contrario que la alemana, no prevé la suspensión o disolución de los órganos de la comunidad incumplidora, pues de hecho la autonomía persiste; de lo que trata es de asegurar el cumplimiento forzoso de la ley. Por eso no es correcto el uso de “suspensión de la autonomía” con el que continuamente nos bombardean los medios de comunicación y contertulios de todas las tendencias, como apuntaba al comienzo de esta entrada.

¿Cuáles son los presupuestos de hecho habilitantes? El incumplimiento de las obligaciones constitucionales o una actuación que atente gravemente contra el interés general. No basta, pues, con un mero incumplimiento normativo, ya que en tal caso su aplicación no respetaría el principio de proporcionalidad.

¿El intento o la consumación de la secesión unilateral por parte de las autoridades catalanas constituyen un supuesto habilitante para su activación? Sin duda, toda vez que se está atentando contra aquellos derechos y obligaciones que conforman la base, el núcleo esencial, de nuestra Constitución: la soberanía nacional y la unidad de España.

¿Qué procedimiento debe seguirse? El proceso está deficientemente regulado, con lo que debemos atenernos a la norma constitucional y al insuficiente artículo 189 del Reglamento del Senado; no obstante, parece claro que el Gobierno ha de cumplir estos mínimos trámites:

1.- Requerimiento a la autoridades de la comunidad autónoma que incumplan sus obligaciones constitucionales o atenten gravemente contra el interés general.

2.- En caso de no atenderse el requerimiento, deberá presentare ante el Presidente del Senado un escrito en el que se manifieste el contenido y alcance de las medidas que pretenden adoptarse, así como la justificación de haberse realizado el anterior requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y la de su incumplimiento por parte de esta.

3.- La Mesa del Senado remitirá dicho escrito y documentación aneja a la Comisión General de las Comunidades Autónomas.

4.- La Comisión requerirá por medio del Presidente del Senado al Presidente de la Comunidad Autónoma para que, en el plazo que el primero crea oportuno, remita cuantos antecedentes, datos y alegaciones considere pertinentes y para que designe, si lo estima procedente, la persona que asuma su representación durante la tramitación.

5.- La Comisión formulará una propuesta razonada sobre si procede o no la aprobación solicitada por el Gobierno, con los condicionamientos o modificaciones que, en su caso, sean pertinentes en relación con las medidas solicitadas.

6.- El Pleno del Senado someterá a debate dicha propuesta y, una vez concluido, se procederá a la votación de la propuesta presentada, siendo necesaria para su aprobación el voto favorable de la mayoría absoluta de senadores.

¿Por qué el Gobierno no ha acudido a este procedimiento? Es difícil de calibrar: seguro que existe un cálculo político, pero también pesarán las indefiniciones procedimentales y, sobre todo, cuáles son las “medidas necesarias” que refiere una norma que, a mi entender, debió ser objeto de desarrollo legislativo hace ya mucho tiempo.

 

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com