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Fecha: junio, 2016
HIPOTECA Y CRISIS MATRIMONIAL
Fernando Luna 18-06-2016 | 12:35 | 0

Voy a intentar abordar esta importante y delicada cuestión con cierto orden, puesto que, como siempre digo, la casuística es compleja e inabarcable y puede afectar no solo a los excónyuges, sino también a terceros;  piénsese, por ejemplo, que no es infrecuente la existencia de fiadores, normalmente parientes o allegados de ambos prestatarios.

La sentencia de nulidad, separación o divorcio conlleva la disolución del régimen económico matrimonial, con lo que lo procedente es acudir a su liquidación, es decir, al reparto del activo (bienes y derechos) y pasivo (deudas). La liquidación puede hacerse en el propio convenio regulador, si se trata de un procedimiento consensuado; posteriormente, en notaría; o, en fin, acudiendo al procedimiento judicial pertinente, que –ya lo advierto- es largo y costoso.

Habitualmente, el principal activo que hay que liquidar es la vivienda familiar que, en la mayoría de los casos, está gravada con una hipoteca. Veamos los distintos supuestos –sin ánimo exhaustivo, insisto- que pueden darse:

1.- Venta a un tercero del inmueble: en tal caso este tercero se subroga en la hipoteca. El inconveniente puede venir por parte de la entidad financiera, que debe aceptar expresamente la novación subjetiva (subrogación).

2.- Amortización anticipada: si existe efectivo metálico para pagar la hipoteca lo conveniente es liquidarla, si bien es preciso cuantificar las comisiones y, en su caso, negociarlas con el banco, así como los gastos de cancelación notarial y registral.

3.- Adjudicación a uno de los excónyuges: lo normal es que el excónyuge que se adjudica la hipoteca se quede también con la vivienda familiar. Como en el primer supuesto, el inconveniente lo puede poner el banco, pues puede vetar la subrogación al ver disminuida su garantía (de dos deudores pasa a uno). En caso de negativa, debe notificarse al banco de manera fehaciente la adjudicación del bien y de la hipoteca y facilitar una cuenta de pago de la exclusiva titularidad del excónyuge adjudicatario, puesto que el silencio del banco prolongado en el tiempo puede interpretarse como un consentimiento tácito a la subrogación.

4.- Adjudicación a ambos excónyuges (en el porcentaje que sea): el principal problema que se plantea en estos casos es el impago por parte de uno. Así las cosas, el otro debe requerir al incumplidor para que abone su parte, so pena de reclamarle la cuota insatisfecha y los daños y perjuicios (comisiones por devolución e intereses de demora). Si sigue sin pagar, debe satisfacerse la mensualidad o mensualidades completas y reclamar al otro las cantidades que correspondan, más los citados daños y perjuicios.

5.- Imposibilidad de pago de la hipoteca: el banco podrá ejecutarla. En tales casos, habrá que ver si contiene cláusulas abusivas e intentar acogerse a las medidas previstas en la Ley 6/2012 de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

6.- Adjudicación del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio y a los hijos menores por no existir otro inmueble que satisfaga las necesidades de habitación de los hijos: en estos supuestos, la cuestión de complica, ya que este derecho de uso de naturaleza jurídica familiar puede inscribirse en el Registro de la Propiedad y afectará a terceros adquirentes en un procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial al gozar de la publicidad registral, pero no a la entidad financiera, toda vez que la hipoteca está inscrita con antelación. El excónyuge que no goce del uso de la vivienda pero que, sin embargo, deba seguir satisfaciendo la hipoteca, ha de procurar que en el procedimiento judicial de liquidación se le adjudique al beneficiario del uso la vivienda y el préstamo hipotecario, o esperar a que cambien las circunstancias sustancialmente para promover una modificación de medidas en las que solicite la extinción de este derecho. Lo que está claro es que en una subasta consecuente con un procedimiento de liquidación raramente un tercero va a adquirir un bien gravado con un derecho de uso.

En relación con las parejas de hecho, los jueces de familia no suelen admitir los pactos patrimoniales incluidos en los convenios reguladores, pues, en puridad, no están liquidando un régimen económico matrimonial, sino una situación de condominio. En estos supuestos, habrá que acudirse a la notaría o a la vía judicial para solicitar la extinción del condominio con venta del bien, a falta de acuerdo, en pública subasta.

 

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CAMBIO DE DOMICILIO DE LOS MENORES
Fernando Luna 04-06-2016 | 1:53 | 0

En un blog divulgativo como es el actual no puede tratarse en profundidad cada una de las muchas situaciones que se pueden derivar de los cambios de domicilio de los menores, si bien más adelante abordaré la casuística más corriente.

Es preciso partir de la consideración de que una de las cuestiones que suscita todavía muchas dudas entre los juristas y que suele ser fuente de conflicto entre los progenitores es la del domicilio de los menores y la posibilidad que tiene el progenitor custodio de decidir su cambio tras haber sido determinado previamente en una resolución judicial.

La doctrina y los tribunales –que, reitero, no son unánimes- consideran que el lugar de residencia del menor y, por consiguiente, el poder ser trasladado a otro domicilio, es una facultad inherente a la patria potestad compartida que sobre los hijos ostentan ambos progenitores, puesto que es un acto que no se entiende dentro de su ejercicio ordinario, al no ser habitual y cotidiano y suponer una alteración de la vida del menor, tanto por el cambio de colegio, alteración de su entorno social y sobre todo por el cambio que se va a producir en sus relaciones con el progenitor no custodio y su familia.

Por tal motivo, el progenitor custodio debe recabar previamente al traslado de residencia el consentimiento del otro  y, en caso de no obtenerlo, instar la autorización judicial, incluso a pesar de que el otro progenitor esté en paradero desconocido.

El procedimiento judicial se tramitaría, sucintamente, del siguiente modo:

1.- Presentación de la demanda por cualquiera de los progenitores ante el juzgado de domicilio común o, en su defecto, en el del domicilio del menor.

2.- Traslado al otro progenitor y al fiscal (que es parte en el procedimiento, en defensa del interés de los menores).

3.- Citación para comparecencia en la que cada uno expondrá sus argumentos y se valdrá de las pruebas que considere oportunas.

4.- El menor será oído (explorado) si tiene un mínimo de 12 años o suficiente juicio.

5.- Se podrá recabar el informe de especialistas (normalmente el equipo psico-social adscrito al juzgado).

6.- Resolución judicial en la que atribuye a uno de los progenitores la facultad de decisión sobre el domicilio del menor.

7.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación.

En suma, la controversia se resolverá en función de las alegaciones de ambos progenitores, el arraigo del menor en su actual domicilio, la situación de guarda que existe en estos momentos, la implicación de cada progenitor en el cuidado de los menores, la situación económica y laboral de ambas partes, etc., si bien la piedra angular no será otra que el interés superior de los hijos.

Hasta aquí la solución “civilizada” del conflicto, pero ¿qué sucede si el progenitor custodio acude a las vías de hecho, es decir, no recaba previamente el consentimiento del otro? En tales supuestos, caben varías alternativas procesales, pero como he dicho anteriormente los casos que pueden presentarse son muy numerosos.

1.- Antes de la tramitación de un procedimiento judicial de nulidad, separación o divorcio (parejas casadas) o de medidas paterno-filiales (parejas de hecho). El progenitor que no ha prestado su consentimiento tiene diferentes alternativas:

a) Instar el procedimiento de conflicto de patria potestad al que me he referido con anterioridad.

b) Si entiende que se perjudica gravemente el interés de los menores, puede solicitar unas medidas cautelares urgentes en las que, incluso, está facultado para solicitar la guarda y custodia de los hijos interinamente.

c) Puede acudir igualmente a la vía de hecho y recoger a los menores para devolverlos a su domicilio habitual, aunque los abogados de familia no recomendamos esta opción.

d) Una vez que se haya resuelto cualquiera de los procedimientos, debe instar la demanda de procedimiento matrimonial o de establecimiento de medidas paterno-filiales en el que se fijen definitivamente las medidas respecto de los hijos.

2.- Durante la tramitación del procedimiento judicial. Básicamente, deberá ponerlo en conocimiento del juzgado a la mayor brevedad e instar algunas de las acciones judiciales antes señaladas e, incluso, acudir a la –no recomendada- vía de hecho, pues no están aún adoptadas unas medidas judiciales sobre los menores.

3.- Tras la tramitación de un procedimiento matrimonial o de establecimiento de medidas paterno-filiales.

a) Si en la sentencia o en el convenio existe un pronunciamiento sobre la facultad de decidir el domicilio  del menor, el progenitor no custodio puede acudir a un procedimiento de ejecución de sentencia.

b) Si no existe tal pronunciamiento, las fórmulas son las señaladas (controversia en el ejercicio de patria potestad o medidas cautelares urgentes), pero ya no podrá acudir a la vía de hecho.

c) Es evidente que el cambio de residencia de los menores supone una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la anterior resolución judicial en la que establecían las medidas relativas a estos; por tanto, resueltos los anteriores litigios y establecido el domicilio de los hijos, deberá instarse un procedimiento de modificación de medidas para adaptar los regímenes de visitas y estancias y de recogida y entrega de los niños a la actual coyuntura.

Termino con un consejo que, como siempre, apela al buen entendimiento y al sentido común: debe recabarse el consentimiento del otro progenitor siempre y, en el supuesto de rechazo, acudir a la mediación familiar y, si fracasa, al juez.

Si un progenitor acude a la vía de hecho, el progenitor afectado debe actuar con prontitud, pues de lo contrario se entiende que está prestando un consentimiento tácito, y solo le quedará la opción de la fijación de las medidas en un procedimiento matrimonial o de medidas paterno-filiales (si no existe un pronunciamiento judicial sobre los menores) o al de modificación de medidas (si existe ya una sentencia judicial).

 

 

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com