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Autor: fernandolunafernandez_222
CAMBIO DE DOMICILIO DE LOS MENORES
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Fernando Luna | 04-06-2016 | 1:53| 0

En un blog divulgativo como es el actual no puede tratarse en profundidad cada una de las muchas situaciones que se pueden derivar de los cambios de domicilio de los menores, si bien más adelante abordaré la casuística más corriente.

Es preciso partir de la consideración de que una de las cuestiones que suscita todavía muchas dudas entre los juristas y que suele ser fuente de conflicto entre los progenitores es la del domicilio de los menores y la posibilidad que tiene el progenitor custodio de decidir su cambio tras haber sido determinado previamente en una resolución judicial.

La doctrina y los tribunales –que, reitero, no son unánimes- consideran que el lugar de residencia del menor y, por consiguiente, el poder ser trasladado a otro domicilio, es una facultad inherente a la patria potestad compartida que sobre los hijos ostentan ambos progenitores, puesto que es un acto que no se entiende dentro de su ejercicio ordinario, al no ser habitual y cotidiano y suponer una alteración de la vida del menor, tanto por el cambio de colegio, alteración de su entorno social y sobre todo por el cambio que se va a producir en sus relaciones con el progenitor no custodio y su familia.

Por tal motivo, el progenitor custodio debe recabar previamente al traslado de residencia el consentimiento del otro  y, en caso de no obtenerlo, instar la autorización judicial, incluso a pesar de que el otro progenitor esté en paradero desconocido.

El procedimiento judicial se tramitaría, sucintamente, del siguiente modo:

1.- Presentación de la demanda por cualquiera de los progenitores ante el juzgado de domicilio común o, en su defecto, en el del domicilio del menor.

2.- Traslado al otro progenitor y al fiscal (que es parte en el procedimiento, en defensa del interés de los menores).

3.- Citación para comparecencia en la que cada uno expondrá sus argumentos y se valdrá de las pruebas que considere oportunas.

4.- El menor será oído (explorado) si tiene un mínimo de 12 años o suficiente juicio.

5.- Se podrá recabar el informe de especialistas (normalmente el equipo psico-social adscrito al juzgado).

6.- Resolución judicial en la que atribuye a uno de los progenitores la facultad de decisión sobre el domicilio del menor.

7.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación.

En suma, la controversia se resolverá en función de las alegaciones de ambos progenitores, el arraigo del menor en su actual domicilio, la situación de guarda que existe en estos momentos, la implicación de cada progenitor en el cuidado de los menores, la situación económica y laboral de ambas partes, etc., si bien la piedra angular no será otra que el interés superior de los hijos.

Hasta aquí la solución “civilizada” del conflicto, pero ¿qué sucede si el progenitor custodio acude a las vías de hecho, es decir, no recaba previamente el consentimiento del otro? En tales supuestos, caben varías alternativas procesales, pero como he dicho anteriormente los casos que pueden presentarse son muy numerosos.

1.- Antes de la tramitación de un procedimiento judicial de nulidad, separación o divorcio (parejas casadas) o de medidas paterno-filiales (parejas de hecho). El progenitor que no ha prestado su consentimiento tiene diferentes alternativas:

a) Instar el procedimiento de conflicto de patria potestad al que me he referido con anterioridad.

b) Si entiende que se perjudica gravemente el interés de los menores, puede solicitar unas medidas cautelares urgentes en las que, incluso, está facultado para solicitar la guarda y custodia de los hijos interinamente.

c) Puede acudir igualmente a la vía de hecho y recoger a los menores para devolverlos a su domicilio habitual, aunque los abogados de familia no recomendamos esta opción.

d) Una vez que se haya resuelto cualquiera de los procedimientos, debe instar la demanda de procedimiento matrimonial o de establecimiento de medidas paterno-filiales en el que se fijen definitivamente las medidas respecto de los hijos.

2.- Durante la tramitación del procedimiento judicial. Básicamente, deberá ponerlo en conocimiento del juzgado a la mayor brevedad e instar algunas de las acciones judiciales antes señaladas e, incluso, acudir a la –no recomendada- vía de hecho, pues no están aún adoptadas unas medidas judiciales sobre los menores.

3.- Tras la tramitación de un procedimiento matrimonial o de establecimiento de medidas paterno-filiales.

a) Si en la sentencia o en el convenio existe un pronunciamiento sobre la facultad de decidir el domicilio  del menor, el progenitor no custodio puede acudir a un procedimiento de ejecución de sentencia.

b) Si no existe tal pronunciamiento, las fórmulas son las señaladas (controversia en el ejercicio de patria potestad o medidas cautelares urgentes), pero ya no podrá acudir a la vía de hecho.

c) Es evidente que el cambio de residencia de los menores supone una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la anterior resolución judicial en la que establecían las medidas relativas a estos; por tanto, resueltos los anteriores litigios y establecido el domicilio de los hijos, deberá instarse un procedimiento de modificación de medidas para adaptar los regímenes de visitas y estancias y de recogida y entrega de los niños a la actual coyuntura.

Termino con un consejo que, como siempre, apela al buen entendimiento y al sentido común: debe recabarse el consentimiento del otro progenitor siempre y, en el supuesto de rechazo, acudir a la mediación familiar y, si fracasa, al juez.

Si un progenitor acude a la vía de hecho, el progenitor afectado debe actuar con prontitud, pues de lo contrario se entiende que está prestando un consentimiento tácito, y solo le quedará la opción de la fijación de las medidas en un procedimiento matrimonial o de medidas paterno-filiales (si no existe un pronunciamiento judicial sobre los menores) o al de modificación de medidas (si existe ya una sentencia judicial).

 

 

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VIDEOVIGILANCIA DE LAS VÍAS PÚBLICAS
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Fernando Luna | 29-05-2016 | 2:58| 0

Como punto de partida, la Agencia Española de Protección de Datos subraya que la legalidad para el uso de instalaciones de videovigilancia se circunscribe a la protección de entornos privados, como por ejemplo en el interior de una tienda o un banco. Por consiguiente, la regla general es la prohibición de captar imágenes de la calle desde instalaciones privadas.

No obstante, en algunas ocasiones la protección de los espacios privados solo es posible si las cámaras se ubican en espacios como las fachadas o resulta necesario captar los accesos, puertas o entradas, de modo que aunque la cámara se encuentre en el interior del edificio, resulta imposible no registrar parte de lo que sucede en la parte de vía pública que inevitablemente se capta.

Por todo ello el artículo 4.3 de la Instrucción 1/2006 dispone que “Las cámaras y videocámaras instaladas en espacios privados no podrán obtener imágenes de espacios públicos salvo que resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende, o resulte imposible evitarlo por razón de la ubicación de aquéllas. En todo caso deberá evitarse cualquier tratamiento de datos innecesario para la finalidad perseguida”.

Para que esta excepción resulte aplicable, ha de ser proporcional y no deberá existir una posibilidad de instalación alternativa menos invasiva de la intimidad.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que:

1.- La citada norma no constituye una habilitación para captar imágenes en espacios públicos.

2.- El responsable del fichero adecuará el uso de la instalación, de manera que el impacto en los derechos de los viandantes sea el mínimo posible.

3.- En ningún caso se admitirá el uso de prácticas de vigilancia más allá del entorno objeto de la instalación y en particular en lo que se refiere a los espacios públicos circundantes, edificios contiguos y vehículos distintos de los que accedan al espacio vigilado.

4.- La señalización garantizará en todo caso los derechos de los afectados.

5.- Las indicaciones de uso y seguridad facilitados al personal contendrán expresamente instrucciones específicas que garanticen un uso adecuado y proporcional de los recursos.

Cuestión distinta es la prevención del delito y la garantía de la seguridad en las vías públicas, que corresponden en exclusiva a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Pues bien, la utilización con estos fines de instalaciones de videovigilancia en la vía pública se reserva a las colectivos policiales por aplicación de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en lugares públicos.

 

 

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USO Y COLOCACIÓN DE BANDERAS
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Fernando Luna | 21-05-2016 | 11:01| 0

Con motivo de la polémica surgida por la prohibición de la estelada en la final de la Copa del Rey de fútbol por la Delegación del Gobierno de Madrid y la posterior revocación del acuerdo por los tribunales, considero procedente y de interés aclarar algunas cuestiones al respecto, aunque me extienda más de lo habitual.

Veamos la normativa aplicable a las banderas de uso más común, posteriormente su correcta colocación y, para terminar, dedicaré unas líneas a la controversia de la estelada.

1.- Bandera nacional

Nuestra Constitución (CE), en su artículo 4.1., dispone que “La bandera de España está formada por tres franjas horizontales, roja, amarilla y roja, siendo la amarilla de doble anchura que cada una de las rojas”. Por su parte, la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, dispone que deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado.

Será la única que se exhiba en estos sitios:

a) Las sedes de los órganos constitucionales del Estado y en la de los órganos centrales de la Administración del Estado.

b) Los edificios públicos militares y en los acuartelamientos, buques, aeronaves y cualesquiera otros establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Seguridad del Estado.

c) Los locales de las misiones diplomáticas y de las oficinas consulares, en las residencias de sus jefes y, en su caso, en sus medios de transporte oficial.

d) Las embarcaciones y buques españoles.

2.- Banderas autonómicas

El artículo 4.2 CE preceptúa que “Los Estatutos podrán reconocer banderas y enseñas propias de las Comunidades Autónomas. Estas se utilizarán junto a la bandera de España en sus edificios públicos y en sus actos oficiales”. En la actualidad, todas las comunidades y ciudades Autónomas (Ceuta y Melilla) disponen de su propia bandera.

Estas banderas se utilizarán, juntamente con la bandera de España, en todos los edificios públicos civiles del ámbito territorial de aquélla.

3.- Banderas de Ayuntamientos, Diputaciones u otras corporaciones públicas

También deberán exhibirse junto con la insignia nacional.

4.- Bandera de la Unión Europea

Aunque es común verla ondear en edificios públicos y en las fronteras exteriores de la Unión Europea, su uso no está legislado y la propia UE da libertad a los Estados miembros acerca de su utilización. No obstante, la Comisión Europea recomienda izarla en un lugar especial en los edificios públicos, fuera de la ordenación de las banderas oficiales, los días 25 de marzo (aniversario de la firma del tratado de Roma) y el 9 de mayo (Día de Europa), así como en actos de carácter europeísta.

Entremos a continuación a exponer la colocación de las banderas según el protocolo oficial, si bien es preceptivo subrayar que la bandera de España ocupará lugar preeminente y de máximo honor y las restantes no podrán tener mayor tamaño.

Dicho esto, debemos determinar qué se entiende por lugar preeminente y de máximo honor:

1.- Cuando el número de banderas que ondeen juntas sea impar, ocupará la posición central.

2.- Si el número de banderas que ondeen juntas es par, de las dos posiciones que ocupan el centro ocupará la de la derecha de la presidencia si la hubiere o la izquierda del observador.

3.- Cuando deba ondear junto a la de otros Estados o naciones lo hará de acuerdo con las normas y usos internacionales que rigen esta materia en las relaciones entre Estados.

No quiero rehuir la polémica de la estelada. Es preciso apuntar que no se trata de una bandera ilegal, pero tampoco oficial; por tanto, no es lícito que ondee en cualquiera de los sitios que prevé el protocolo oficial para el uso de banderas. Un campo de fútbol, por su parte, ni es un acto oficial ni un edificio público. Pero para afinar un poco más, vamos a distinguir su uso en campos balompédicos en competiciones europeas y españolas:

1.- Competiciones europeas: la normativa de la UEFA es clara al respecto y el articulo 16 de su Reglamento Disciplinario determina que están prohibidos el uso de mensajes que no sean adecuados para un encuentro deportivo, y particularmente los de carácter político, y la estelada lo es, de ahí que el FC Barcelona haya sido sancionado por su exhibición.

2.- Competiciones españolas: la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte establece en su artículo 6.1, apartado b), que queda prohibido “Introducir, exhibir o elaborar pancartas, banderas, símbolos u otras señales con mensajes que inciten a la violencia o en cuya virtud una persona o grupo de ellas sea amenazada, insultada o vejada por razón de su origen racial o étnico, su religión o convicciones, su discapacidad, edad, sexo o la orientación sexual”.

¿Es el caso de la estelada? Evidentemente, no; en consecuencia, su uso queda amparado por los derechos a la libertad de expresión e ideológica que consagra nuestra CE.

Cuestión distinta es que muchos españoles nos sintamos incómodos e incluso indignados por la exhibición de banderas independentistas en competiciones deportivas, cuya esencia es mantenerse ajenas a cuestiones extradeportivas, como son las políticas y las partidistas.

Y es que, ciertamente, no deja de ser preocupante tanto la politización del fútbol como la ‘futbolización’ de la política.

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¿PUEDE LA EMPRESA INSPECCIONAR LOS E-MAILS DE SUS EMPLEADOS?
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Fernando Luna | 14-05-2016 | 1:27| 0

Como punto de partida, vale subrayar que los derechos fundamentales no son ilimitados, ya que pueden colisionar bien con otros derechos o bien con intereses constitucionalmente legítimos, tal es la adopción de medidas de control por parte del empresario para verificar que el trabajador cumple con sus obligaciones laborales, como se recoge expresamente en el Estatuto de los Trabajadores.

En el caso de la fiscalización de los correos electrónicos (y otros medios informáticos), entran en conflicto la referida facultad de control del empleador con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del trabajador.

Para que esta intromisión sea legítima han de concurrir, con carácter general, estos requisitos:

1.- Que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (el llamado juicio de idoneidad).

2.- Que sea necesaria, esto es, que no exista otra opción menos intrusiva para la consecución de tal propósito con la misma eficacia (juicio de necesidad).

3.- Que sea ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios para interés general que perjuicio para otros derechos en intersección (juicio de proporcionalidad).

¿En qué sentido se pronuncian los tribunales?

Pues bien: los tribunales han avalado hasta la fecha esta vigilancia, siempre que hubieran advertido previamente a través de una circular o en el convenio colectivo de que los correos pueden estar sometidos al control y se haya alertado de la prohibición de su uso con fines ajenos a los laborales.

Así, nuestro Tribunal Constitucional dictamina que, existiendo esa advertencia, “el trabajador no podía tener una expectativa fundada y razonable de confidencialidad”, con lo que no se ha vulnerado ningún derecho.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos también ha justificado que una empresa lea los correos de sus empleados, argumentando que no existe una violación de la privacidad, pues, siempre que concurra la imprescindible información previa, “los mensajes fueron enviados en horario laboral y a través de herramientas corporativas”, y añade que “no es irracional el hecho de que un empleador quiera verificar que los empleados realizan efectivamente tareas profesionales en horas de trabajo”.

De cualquier modo, habrá que estar al caso concreto para verificar cuáles de los derechos en juego prevalece.

 

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VIDEOVIGILANCIA Y CONTROL DE LOS TRABAJADORES
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Fernando Luna | 07-05-2016 | 12:57| 0

El Estatuto de los Trabajadores permite al empresario emplear los medios que estime oportunos de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, pero… ¿con qué límites?

Hace unos años, un trabajador de la Universidad de Sevilla sancionado con suspensión temporal de empleo y sueldo por incumplir su jornada laboral recurrió la sentencia que lo condenaba alegando la nulidad de la prueba practicada, pues esta consistía en la grabación de imágenes por las cámaras de videovigilancia de la Universidad.

La Universidad tenía autorizadas las cámaras con fin de videovigilancia por la Agencia Española de Protección de Datos y su existencia estaba anunciada a través del preceptivo cartel visible que todos conocemos.

Sin embargo, en 2013 el Tribunal Constitucional dio la razón al recurrente declarando que, cuando el empresario pretendiera valerse de las grabaciones captadas por cámaras de seguridad con fines de control laboral, debía previamente informar a los trabajadores de la posibilidad del uso de las grabaciones “para imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo”. Por tanto, en el caso se había lesionado el derecho a la protección de datos personales del trabajador sancionado al aportar como prueba las grabaciones.

No ha sido esta la única sentencia acerca del derecho a la protección de datos y el control laboral, pero este ha sido el criterio sostenido hasta hoy. Discutible.

No obstante, hace un par de meses la cuestión ha dado un giro copernicano. En este caso una empleada de Bershka ha recurrido su despido por apropiarse indebidamente de dinero de la caja empleando la misma argumentación. Ante las sospechas fundadas en reiteradas irregularidades, la empresa instaló una cámara orientada a la caja y, de hecho, ya existía el cartel de “zona videovigilada” en un lugar visible del establecimiento.

No ha corrido la misma suerte la extrabajadora cuando ha recurrido al Tribunal pretendiendo la nulidad de la prueba practicada. Habrá que estar atentos a futuras sentencias para comprobar si esta doctrina se consolida.

En otra entrada abordaré una cuestión no menos controvertida: la legalidad de la fiscalización por parte de la empresa de los correos electrónicos de sus empleados.

 

 

 

 

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com