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Autor: fernandolunafernandez_222
LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
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Fernando Luna | 09-01-2016 | 4:22| 0

 

En primer lugar, conviene precisar que en el curso de un procedimiento matrimonial (o de medidas paterno-filiales, si la pareja no está casada) deben adoptarse las siguientes medidas, bien sea preferentemente de forma consensuada, ya sea en una sentencia judicial a falta de acuerdo entre los progenitores: a) cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, el ejercicio de ésta y el régimen de comunicación y estancias de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos; b) régimen de relaciones con los abuelos, si se considera necesario; c) la atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar familiar; d) la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos; e) la liquidación del régimen económico del matrimonio, cuando proceda; y la pensión compensatoria, en su caso.

Centrándonos en la guarda y custodia compartida, en mi larga experiencia como abogado de familia siempre he sido un firme defensor de esta modalidad de custodia de los menores. Igualmente, en el seno de la Asociación Española de Abogados de Familia, a la cual pertenezco, se la ha potenciado con ahínco. Afortunadamente, los tribunales han sido sensibles a esta demanda y ya no la contemplan como una medida excepcional, sino que debe aceptarse con normalidad, siempre, claro está, que no perjudique a los menores, cuyo interés debe preservarse.

A priori, la guarda y custodia compartida se considera beneficiosa para los hijos por estas razones:

1.- Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

2.- Se evita el sentimiento de pérdida.

3.- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

4.- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

¿Cuáles son los criterios que tienen en cuenta los juzgados para acordar la guarda y custodia compartida?

1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

2.- Los deseos manifestados por los menores, si tienen suficiente juicio.

3.- El número de hijos.

4.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.

5.- El resultado de los informes exigidos legalmente.

6.- Y, en definitiva, cualquier otro parámetro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Se impone, asimismo, que efectúe algunas precisiones respecto de su incidencia de este régimen de estancia con los menores con otras medidas que se acuerden en casos de crisis matrimonial. Y así:

1.- La custodia compartida no supone necesariamente reparto igualitario de tiempos de convivencia. En la distribución de tiempos y responsabilidades debe atenderse al interés del menor en el caso concreto.

2.- La custodia compartida no conlleva que no se pague pensión alimenticia, para lo cual se atenderá a los tiempos de alternancias, a las necesidades de los hijos, la capacidad económica de los progenitores y atribución del uso del hogar familiar.

3.- La guarda y custodia compartida no impide la atribución del uso del hogar familiar a uno de los progenitores; no obstante, el uso podrá quedar limitado en el tiempo. Se tendrá en cuenta este uso en la determinación de la pensión alimenticia.

5.- El uso alterno de la vivienda (la llamada “casa nido”) no se considera recomendable, pues es fuente inagotable de inconvenientes.

Por último, me van a permitir un consejo a todas aquellas parejas que se hallan en tal delicado trance: recuerden que se divorcian entre ellos, pero en ningún caso de los hijos, con los que tienen un conjunto de obligaciones –que se corresponden con los derechos de los menores- de naturaleza legal y aun ética, debiendo por tanto procurar siempre lo mejor para ellos.

 

 

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¿SE PUEDE DESHEREDAR A LOS HIJOS?
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Fernando Luna | 28-12-2015 | 9:51| 0

 

Desde hace tiempo, reputados juristas reivindican una reforma del Código Civil para ‘liberalizar’ (digámoslo así) la sucesión hereditaria cuando se ha otorgado testamento, sin que se haya llevado a cabo.

Dicho esto, antes de entrar en harinas hereditarias, conviene aclarar algunos términos, aunque sea sucintamente. En primer lugar, el fallecido puede haber otorgado o no testamento. Para saberlo, es preciso solicitar un certificado de actos de última voluntad al Ministerio de Justicia, al que se anexará un certificado de defunción. Si no ha otorgado testamento, ha de acudirse a un notario para realizar la declaración de herederos; si lo ha otorgado, habrá de estarse al contenido del testamento para la distribución de la herencia, cuyas dos terceras partes deben ir destinadas a los herederos forzosos.

Esto nos lleva, inevitablemente, a constatar quiénes son los herederos forzosos o legitimarios. Pues bien: en lo que ahora interesa, lo son los hijos y descendientes sin que haya discriminación por sexo, edad o filiación, ni entre naturales y adoptados, ni, en fin, entre matrimoniales y no matrimoniales, puesto que todos tienen los mismos derechos hereditarios. Los nasciturus, o hijos que aún no han nacido porque la viuda está embarazada, también son herederos forzosos. En este caso, el reparto de la herencia se pospone hasta que se produzca el alumbramiento.

Los hijos y descendientes heredan necesariamente dos tercios del haber hereditario: un tercio de la herencia (la legítima estricta) se divide por partes iguales entre los hijos, y otro tercio (el de mejora) puede ir destinado a alguno, algunos o todos de los herederos forzosos en la proporción que decida el causante. El tercio restante (el de libre disposición) es de libre adjudicación por parte del testador.

Respecto de los hijos (y demás descendientes) la ley prevé una serie de supuestos en los que estos pueden ser desheredados:

-Haber sido condenado en un juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.

-Acusar al testador de un delito de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea calumniosa.

-Obligar al testador a hacer testamento o a cambiarlo, mediante amenaza, fraude o violencia.

-El que con amenaza, fraude o violencia, impida a otro hacer testamento, o revocar el que tenga hecho, o suplante, oculte o altere otro posterior.

-Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.

-Haber maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra al padre o ascendiente que le deshereda.

El derecho no se halla en un compartimento estanco, sino que evoluciona fundamentalmente a través de la doctrina que emana de los tribunales. En este sentido, respecto de la última causa enunciada, la doctrina jurisprudencial ha establecido que el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea preciso haber interpuesto una denuncia, sino que se deduzca de los hechos, como por ejemplo, no haber prodigado al difunto los cuidados necesarios en su última enfermedad estando en disposición de prestarlos.

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LAS IMÁGENES DE MENORES EN LAS REDES SOCIALES
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Fernando Luna | 05-12-2015 | 6:58| 0

El uso o tratamiento de la imagen de las personas en internet y las redes sociales ha traspasado la línea roja, por lo que se hace necesario hacer algunas reflexiones en general sobre esa convivencia tan estrecha que mantenemos con la red y, particularmente, sobre esta materia tan delicada.

En primer lugar, debemos preguntarnos cuántos menores tienen perfil en redes sociales sin conocer la trascendencia que tiene para la privacidad de la persona; y muchas veces desconociéndolo los propios padres. Inculcar a los hijos una cultura de protección de los datos personales evitará situaciones conflictivas que redundan en perjuicio del menor, y no solo me estoy refiriendo al derecho a su intimidad o a su propia imagen; baste, a estos efectos, una somera lectura de la prensa: coacciones de otros menores, bullying, redes de pederastas, etc. Pensemos, además, que nuestros hijos merecen también construir en un futuro su propio perfil, y no encontrarse con una “biografía” ya realizada por los padres.

Una fotografía digital es un archivo que puede contener información adicional a la propia imagen, como fecha de captura, ubicación, cámara o terminal móvil empleado, identidad de la persona que ha creado el archivo… Esta información se obtiene al leer los metadatos simplemente al buscar en las propiedades del archivo.

Pues bien: hablemos del responsable del tratamiento de una fotografía cuando es colgarla en Facebook, por ejemplo.

De acuerdo con la normativa de protección de datos, el responsable del tratamiento es la persona que decide sobre el uso, contenido o tratamiento en este caso de la imagen o fotografía, y deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de esta salvo que la ley disponga otra cosa.

Si las fotos son usadas por uno de los padres deberá estar de acuerdo el otro progenitor y, en caso de desavenencia, la decisión debe adoptarla un juez. Este criterio subsiste en los casos de separación o divorcio. Sin embargo, si son mayores de catorce años, pueden ellos mismos subir sus propias fotografías u otorgar su consentimiento a otro para que lo haga. De ser menores de 14 años, tal consentimiento deberá ser otorgado por los representantes legales del menor.

La prudencia debe extremarse cuando usamos fotos de menores que no son nuestros hijos. En tal caso debemos preguntarnos si restringimos el ámbito de publicación de  las fotografías a nuestro círculo de amigos y familiares; y si contamos con el consentimiento de los progenitores de los menores que aparecen en las imágenes. Si a alguna de estas preguntas contestamos negativamente, recomiendo echar un vistazo a las guías que publica la Agencia de Protección de Datos relacionadas con las redes sociales e internet. Y no me extrañaría que alguno fuera, como mínimo, apercibido en un procedimiento sancionador incoado por la Agencia de Protección de Datos o interpelado judicialmente por el tercero que no ha prestado su consentimiento en defensa de la intimidad y la propia imagen del menor.

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¿Qué pasaría en España si se decretara el estado de excepción?
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Fernando Luna | 23-11-2015 | 11:04| 0

No voy a entrar a debatir la discusión -un tanto bizantina- sobre si los hechos execrables y criminales acontecidos recientemente en París son un acto de guerra o de terrorismo, como se han enzarzado a debatir tertulianos de la diestra y la siniestra ideológica y mediática. Eso no interesa a los ciudadanos, sino los medios de los que dispone el Estado para defenderse en circunstancias que, por excepcionales, merecen una respuesta en consonancia.

Como hemos leído en prensa estos días, el Gobierno francés ha decretado el estado de excepción, al igual que el ejecutivo belga, con objeto de combatir más eficazmente el terrorismo yihadista.

Se impone, pues, aclarar qué es el estado de excepción y qué consecuencias acarrea para los ciudadanos, siendo los presupuestos de hecho y su regulación similar en los países de nuestro entorno.

En España, la base legal del estado de excepción la encontramos en la propia Constitución (CE) y, más concretamente, en su artículo 116, que ha sido objeto de desarrollo normativo mediante la Ley Orgánica 4/1981. Veamos cuáles son sus caracteres esenciales.

1.- ¿A quién corresponde su declaración? Al Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados,

2.- ¿Qué duración tiene? Su duración no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos formales.

3.- ¿Bajo qué circunstancias se declara? En situaciones de anomalía por la alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, del normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad o de cualquier otro aspecto del orden público, para cuyo restablecimiento y mantenimiento es insuficiente el ejercicio de las potestades ordinarias.

4.- ¿Qué derechos pueden verse afectados? Los enumerados en el artículo 55 CE, a saber: (i) el derecho a la libertad y seguridad personal; (ii) el derecho a la inviolabilidad del domicilio; (iii) el derecho al secreto de las comunicaciones; (iv) la libertad de circulación y residencia; (v) los derechos a la libertad de expresión, a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica y el secuestro de las publicaciones, grabaciones u otro medio de información; (vi) los derechos de reunión y manifestación; y (vii) los derechos de huelga y a la adopción de medidas de conflicto colectivo.

5.- ¿Se ha decretado alguna vez en España? No, pero sí el estado de alarma cuando tuvo lugar la huelga de controladores aéreos de 2010; hecho que motivó la militarización del espacio aéreo y que efectivos del Ejército del Aire tomaran bajo su mando los centros de control de tráfico aéreo y las torres de los principales aeropuertos civiles.

Específicamente para los extranjeros que se encuentren en España, podrá decretarse su obligación de realizar las comparecencias que se acuerden, a cumplir las normas que se dicten sobre renovación o control de permisos de residencia, bajo el apercibimiento de que podrán ser expulsados del territorio nacional.

Sin embargo, a los apátridas y refugiados respecto de los cuales no sea posible la expulsión se les aplicará el mismo régimen que a los españoles.

Por último, conviene precisar que, cuando se estén investigando actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas, no es preciso declarar el estado de excepción, sino que mediante desarrollo normativo -que ha acabado integrándose en las legislación ordinaria (por ejemplo, el Código Penal), se ha determinado la forma y los casos en los que, de forma individual, con la preceptiva intervención judicial y el control parlamentario, pueden ser suspendidos determinados derechos individuales: (i) a garantía de la duración máxima de setenta y dos horas de la detención preventiva; (ii) a inviolabilidad del domicilio; (iii) el secreto de las comunicaciones; (iv) la clausura de los medios de difusión, lo que supone afectar la libertad de prensa; (v) la suspensión de cargo público y privación del derecho de sufragio pasivo; y (vi) la declaración de ilegalidad y disolución de partidos políticos y asociaciones, frente a la libertad de asociación.

En la esencia de estas medidas restrictivas de derechos subyace la eterna dicotomía entre libertad y seguridad. En mi opinión, solo desde la proporcionalidad y la sensata ponderación por los poderes públicos entre fines y medios con el adecuado control judicial y parlamentario, puede articularse un sistema jurídico del que resulte una ecuación satisfactoria entre la eficacia y seguridad, de un lado, y la libertad y los derechos fundamentales, de otro.

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com