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Autor: fernandolunafernandez_222
NUEVO CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS EN LAS HIPOTECAS
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Fernando Luna | 18-10-2018 | 4:38| 0

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En una sentencia del 16 de octubre de 2018, el Tribunal Supremo (TS) ha modificado su criterio sobre a quién corresponde el pago del Impuesto Sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) en la constitución de las hipotecas.

¿Qué legislación regula el AJD? Es un tributo regulado en los artículos 27 a 44 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

¿Qué grava? El AJD grava, grosso modo, los actos formalizados en escrituras públicas, como por ejemplo la constitución de una hipoteca, y los que se documenten en documentos mercantiles y documentos administrativos.

¿Qué gastos conlleva la constitución de una hipoteca? Los aranceles notariales y registrales, la gestoría (que la impone el banco), la tasación de la vivienda y el AJD, siendo esta la partida más onerosa.

¿Qué establecía la anterior jurisprudencia del TS? En una sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 estableció que a) por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario; y b) por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

¿Qué nueva jurisprudencia se consagra en la nueva sentencia? El TS acaba de corregir su doctrina y fallar que es el banco, y no el cliente, quien debe abonar los impuestos del préstamo. Este gravamen varía en función de la Comunidad Autónoma y fluctúa entre el 0,5% y el 2% sobre el importe del préstamo.

¿Qué argumenta en esencia la sentencia? Textualmente el TS razona que “No nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa [la escritura del préstamo hipotecario] no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece  a los titulares de los derechos inscritos”. Además, la resolución judicial anula el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto, a cuyo tenor “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

¿Qué efectos puede tener sobre los procedimientos ya resueltos con sentencias firmes y los pendientes de resolución? Es más que dudoso que la sentencia tenga efectos retroactivos sobre los procedimientos en los que haya recaído resolución firme (no recurrida), pero la nueva doctrina debe aplicarse a los nuevos litigios que se insten o a los que están en curso.

 

 

 

 

 

 

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¿SE PUEDE PROHIBIR LA EXHIBICIÓN DE ANIMALES EN LOS CIRCOS?
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Fernando Luna | 13-10-2018 | 1:50| 0

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Como bien es sabido, hace ya algunos años que se ha abierto el debate social en torno al uso de animales -ya sean salvajes o domésticos- en los circos que de ordinario circulan por nuestra geografía. De hecho, algunos municipios y Comunidades Autónomas están legislado al respecto prohibiendo su exhibición en sus respectivos ámbitos competenciales geográficos.

Pues bien: hace unos días he recibido una interesante sentencia del TSJ de Castilla La Mancha a través de “Actualidad Jurídica Ambiental” que viene a poner algo de orden en esta materia. Lo que se ventila en la resolución es un recurso interpuesto por la asociación CIRCOS REUNIDOS contra una ordenanza municipal de Talavera de la Reina en la que se prohibía la instalación de circos con animales –silvestres y domésticos- dentro de su término municipal. Los empresarios alegaban que tal prohibición afecta a la libertad de empresa, a la libre circulación y al derecho al trabajo, en esencia.

Sucede que la sentencia acaba dando la razón a los empresarios sobre la base de argumentos competenciales, pues las corporaciones municipales tienen reconocida su autonomía en la Constitución, pero sin delimitar sus competencias, al contrario de lo que acontece con las Comunidades Autónomas.

En este sentido, el artículo 25 de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local (LRBRL) dispone que “Las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo se determinarán por Ley debiendo evaluar la conveniencia de la implantación de servicios locales conforme a los principios de descentralización, eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera”. En definitiva, el artículo 25 contiene una cláusula general que solo es efectiva cuando hay una específica atribución de competencias por la legislación sectorial.

La sentencia es un buen ejemplo de las limitaciones con las que cuentan los municipios para imponer este tipo de prohibiciones en el supuesto de que no cuenten con una Ley que les preste cobertura que, en el caso examinado, no existe.

No cabe duda que la competencia para prohibir este tipo de espectáculos de manera general es de las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de la posibilidad de los ayuntamientos de regular e impedir la celebración en casos muy concretos en el supuesto de que exista crueldad con los animales, por ejemplo cuando se les dispensa un tratamiento contrario a sus necesidades fisiológicas y etológicas, un trato indigno o vejatorio o se haga una utilización abusiva.

En España, Cataluña, Baleares, Galicia, Murcia y Valencia han prohibido la presencia de circos que utilizan animales salvajes en sus espectáculos.

En tanto que en Europa, la Federación Europea de Veterinarios señala que los Estados miembro de la Unión Europea deberían “prohibir el uso de todos los animales salvajes en los circos y zoológicos ambulantes, en reconocimiento del hecho de que las condiciones no satisfacen probablemente las necesidades básicas y específicas de cada especie”.

En este sentido, Chipre, Grecia y Malta son los únicos países que prohíben el empleo de animales en el circo. Otro grupo de países como Austria, Croacia y Eslovenia vetan los espectáculos en los que se emplearan animales silvestres. La prohibición parcial está recogida por países como Bélgica, Bulgaria, República Checa, Estonia, Finlandia, Hungría, Letonia, Holanda, Polonia, Portugal y Suecia.

Más allá de la polémica jurídica, es cierto que el uso de especies salvajes (tigres, leones o elefantes) es un escaparate que llama la atención del público infantil, es decir, es un reclamo comercial, pero que, en caso de no prohibición, debe compatibilizarse con las normas de bienestar animal.

 

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CÓMO RECLAMAR LAS PRESTACIONES POR MATERNIDAD
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Fernando Luna | 06-10-2018 | 6:24| 0

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Finalmente, el Tribunal Supremo (TS) ha venido a poner orden en los criterios dispares que mantenían los diferentes Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, sentenciando que las prestaciones públicas por maternidad de 16 semanas que abona la Seguridad Social están exentas de pagar el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). Una vez unificada la doctrina, cabe preguntase el por qué de tal decisión y cómo reclamar esas sumas abonadas indebidamente.

¿Cuál es el fundamento de la sentencia? La Abogacía del Estado argumentó que la prestación por maternidad tenía la función de sustituir la retribución normal que obtendría la contribuyente por su trabajo habitual y que había dejado de percibir al disfrutar del correspondiente permiso y que, por consiguiente, debía estar sujeta al pago del IRPF. Pues bien: a tenor del artículo 7, apartado H), de la Ley del IRPF, “Igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad. También estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales”. El TS, interpretando tal norma, concluye que “la exención que se establece comprende la prestación de maternidad y no sólo las de nacimiento, parto múltiple, adopción e hijo a cargo”, para continuar argumentando que “Se refiere expresamente a la prestación por maternidad y no parece pretender que su alcance se limite a las concedidas por las comunidades autónomas o entidades locales, sino que trata de establecer la exención de todas las prestaciones por maternidad, sin distinción del órgano público del que se perciban”.

¿Quién puede beneficiarse? El derecho de los contribuyentes a solicitar la modificación de la declaración de la renta prescribe a los cuatro años. En consecuencia, los interesados –padres y madres que hayan compartido la baja por maternidad- pueden recuperar el dinero tributado por las prestaciones cobradas desde el año 2014 en adelante. Si es preciso puntualizar que también pueden solicitarla aquellos contribuyentes que reclamen ejercicios anteriores siempre que lo hayan hecho con anterioridad y su expediente -administrativo o judicial- continúe sin resolverse.

¿Qué cantidad se reclama? La diferencia entre la declaración presentada y la que correspondía sin la tributación al IRPF.

¿Cómo se reclama? El interesado debe comenzar un procedimiento administrativo para solicitar la devolución de ingresos indebidos, para lo cual debe acudir a una oficina de la Administración Tributaria y solicitar un impreso de “rectificación de autoliquidaciones de Gestión Tributaria”. Para los ejercicios de 2016 y 2017, se puede realizar online.

¿Tiene algún coste? No, la reclamación es gratuita; cuestión distinta es que se deniegue ya haya que acudir a profesionales del derecho para reclamarla judicialmente.

¿Qué plazo tiene la Administración para resolver? La Agencia Tributaria dispone de 6 meses para contestar la solicitudes en sentido afirmativo o negativo.

¿Conviene presentar la reclamación cuanto antes? Es probable que, dada la avalancha de solicitudes, la Administración prevea un procedimiento ágil y rápido para tramitar las devoluciones. Por tanto, conviene esperar un tiempo prudencial para ver si se arbitra algún cauce procedimental.

¿Qué sucede con las prestaciones por maternidad recibidas en 2018? No tributarán en la declaración del IRPF (que se presenta en 2019), pues la Agencia Tributaria acatará la sentencia del TS.

 

 

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LA POLÉMICA REFORMA DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA LEY DE VIOLENCIA DE GÉNERO
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Fernando Luna | 14-08-2018 | 5:54| 0

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En el BOE de 4 de agosto de 2018 –con vigencia desde el día 5- se ha publicado una polémica reforma del Código Civil (CC) en relación con el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad no emancipados y la Ley de Violencia de Género, mediante el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género. Como argumentaré, no se cuestiona por los juristas la bondad de la reforma, sino la forma de llevarse a cabo, así como algunos matices de técnica legislativa.

Como siempre, iré por partes en aras de la necesaria claridad.

¿Qué es la patria potestad? Como decía recientemente en otra entrada de este blog, la patria potestad (o la responsabilidad parental) es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados, así como el conjunto de deberes que también deben cumplir los progenitores respecto de sus hijos y que comprenden (i) velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; y (ii) representarlos y administrar sus bienes. Siempre se debe ejercer que en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respecto a su integridad física y psicológica.

¿A quién corresponde ejercicio de la patria potestad? Salvo que alguno de los cónyuges esté privado de la patria potestad o inhabilitado para su ejercicio en los casos previstos legalmente, “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”, tal y como dispone el art. 156 CC.

¿En qué consiste la reforma? El Gobierno ha introducido el siguiente párrafo en el citado art. 156 CC: “Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos”.

¿Por qué ha sido criticada la reforma? Como adelantaba al comienzo de esta entrada, no se cuestiona la idoneidad de la modificación legislativa, pero sí la manera en que se ha llevado a cabo, es decir, mediante un Real Decreto-ley. A diferencia de las leyes ordinarias, cuya tramitación y aprobación corresponde al Parlamento, esta norma es dictada por el Gobierno en supuestos muy específicos previstos en el art. 86 de nuestra Constitución (CE): en caso de extraordinaria y urgente necesidad y siempre que, entre otros requisitos, no afecte a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I.

¿Qué se entiende por extraordinaria y urgente necesidad? Según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, son situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Leyes. En mi opinión, compartida por otros juristas, no concurre este supuesto habilitante.

¿Afecta la reforma al los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I? Sin duda, puesto que en dicho título se insertan el art. 32 CE, que regula “los derechos y deberes de los cónyuges”, y el art. 39 CE, según el cual “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. En consecuencia, tampoco concurre este condicionante exigido por el art. 86 CE y, por tanto, la norma puede ser tachada de inconstitucional.

¿Qué otra reforma polémica incluye el Real Decreto-ley? La norma también contiene la modificación del art. 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, entre otras cuestiones, en punto a la acreditación de la violencia de género a los efectos de que se puedan otorgar a la víctima derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social. Pues bien: con anterioridad a la reforma, esta se comprobaba con la orden de protección a favor de la víctima y, excepcionalmente, por un informe del Ministerio Fiscal que indicara la existencia de indicios de que la demandante era víctima de violencia de género hasta tanto se dictara la orden de protección. Pero ahora esta constatación se amplía a las sentencias condenatorias (lo que es bastante lógico), pero también puede adverarse mediante “informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título”.

¿Por qué es criticable esta manera de acreditación de las situaciones de violencia de género? En primer lugar, porque quedan extramuros del control judicial o de la fiscalía y, por tanto, se están preconstituyendo pruebas contra el presunto agresor sin las más mínimas garantías jurídicas; y en segundo término, por su indeterminación normativa, pues ¿qué ha de entenderse por “cualquier otro título”?

En conclusión, siendo plausible la reforma, una norma de tanta importancia como el Código Civil y en una materia de vital transcendencia como el derecho de familia o la normativa sobre violencia de género, que obedece a un pacto de Estado, hubiera requerido de un reflexivo debate en el Parlamento en el que, además, se podrían haber corregido algunas cuestiones atinentes a deficiencias en la técnica legislativa. Sin embargo, dada la fórmula legislativa elegida (Real Decreto-ley), solo puede ser sometida a debate y votación de totalidad en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, es decir, sin posibilidad de admitir enmiendas.

Pero ya se sabe el uso y abuso que los gobiernos de todos los signos políticos hacen del Real Decreto-ley; y el Ejecutivo que esté libre de culpa que tire el primer BOE.

 

 

 

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¿PODRÁ JUAN RIVAS RELACIONARSE CON SUS HIJOS PESE A LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD?
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Fernando Luna | 01-08-2018 | 8:39| 0

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Como he constatado en los comentarios que los lectores del blog han realizado en las RRSS, mi anterior post sobre el asunto de Juana Rivas ha suscitado bastante controversia (aquí), tanto a favor como en contra de la sentencia, con opiniones más o menos fundadas desde el punto de vista jurídico. Conviene, pues, aclarar algunos conceptos.

¿Qué es la patria potestad? Es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados, así como el conjunto de deberes que también deben cumplir los progenitores respecto de sus hijos y que comprenden (i) velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; y (ii) representarlos y administrar sus bienes. Siempre se debe ejercer que en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respecto a su integridad física  y psicológica.

¿Por qué motivos se puede privar de la patria potestad?

A) Por sentencias penales: existen los motivos previstos en el Código Penal (CP) cuando se comenten determinados delitos, si bien este cuerpo normativo habla de privación, pero también de inhabilitación para el ejercicio (luego volveré sobre esto):

1.- Se considera una pena grave y limitativa de derechos (arts. 33 y 39 CP).

2.- Se prevé como potestativa y con naturaleza accesoria para toda condena de prisión igual o superior a diez años, siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad (art. 55 CP).

3.- Para penas inferiores a 10 años de prisión, se impone, también potestativa y accesoriamente, la pena de  privación de la patria potestad,  si este derecho hubieran tenido relación directa con el delito cometido (art. 56 CP).

4.- Se impone específicamente la privación de la patria potestad para los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, con independencia de la duración pena de prisión impuesta (192 CP).

5.- En los supuestos en que el Juez o Tribunal acuerde la privación de la patria potestad deberá comunicará de inmediato a la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores y al Ministerio Fiscal para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias (Disposición Adicional 2ª del CP).

B) Por sentencias civiles: el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a esta. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación (art. 170 Código Civil).

¿El delito de sustracción de menores por el que ha sido condenada Juana conlleva la privación de la patria potestad? El 225 bis CP dispone que “…será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad…” La conjunción “e” no deja lugar a dudas, con lo que el delito de sustracción de menores no prevé ese carácter potestativo ni accesorio de la pena limitativa de los derechos paterno-filiales, si bien no determina propiamente la privación (a la que ha sido condenada) sino la inhabilitación para su ejercicio.

¿Es lo mismo privación que inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad? A mí entender, no, aunque es un asunto muy controvertido entre los juristas. Ambas son figuras semejantes en la práctica. Ahora bien, la pena de inhabilitación no comporta la pérdida de la titularidad de la patria potestad, sino que limita su ejercicio y, en cambio, la privación de la patria potestad supone la extinción de la titularidad. Cabe apuntar, al respecto, que el CP distingue claramente esas figuras en varios de sus artículos (por ejemplo en el 46). O bien el legislador realmente lo ha querido así o puede ser un defecto de técnica legislativa (el legislador español es perezoso y la calidad de nuestras normas brilla por su ausencia en numerosas ocasiones, como se ha apreciado en el caso de “La manada” en un aspecto muy diferente: la diferencia porosa entre la intimidación, propia de la agresión sexual, y el prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, implícita en el abuso sexual).

De hecho, en los procesos matrimoniales cabe que ambos progenitores ostenten la titularidad de la patria potestad y que esta sea ejercida exclusivamente por uno de ellos cuando existe una dejación total y absoluta de los deberes de asistencia moral y material al menor, cuidado y atención a este, por imposibilidad de alguno de ellos o cuando uno entorpece el adecuado ejercicio de las obligaciones del progenitor custodio.

¿Si se confirmara en la apelación la privación de la patria potestad para Juana puede relacionarse con los menores? Considero que la privación de la patria potestad no implica necesariamente suprimir las relaciones de los menores con el progenitor al que se le haya privado de esta, ya que padres, madres e hijos tienen un derecho natural de relacionarse y no podrán ser arrebatados de él sin justa causa. Aunque naturalmente, esa conservación de la relación y el contacto con Juana se ha de entender excepcional y dificultoso –aunque no imposible- si se confirma la condena de prisión de 5 años y, desde luego, siempre ponderarse desde la perspectiva del derecho de los hijos, es decir, que la interacción ha de ser beneficiosa para estos, circunstancia que deben valorar los tribunales. En este sentido, el art. 46 CP dispone que “La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado”, entre los que se encuentra, obviamente, el de relacionarse con sus padres.

 

 

 

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com