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Autor: fernandolunafernandez_222
¿PUEDE COBRAR EL BANCO COMISIONES POR DESCUBIERTO?
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Fernando Luna | 30-08-2017 | 12:11| 0

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El que esté libre de haberse quedado en alguna ocasión en números rojos, que tire la primera piedra. Y es que, a veces, por un cargo inesperado o por mantener abiertas varias cuentas corrientes en distintas entidades a las que no prestamos demasiada atención, se produce algún descubierto en las cuentas. ¿Qué hace el banco en estos casos? De manera automática nos aplica un interés de demora y, de manera no menos maquinal, nos carga la llamada comisión por descubierto.

La pregunta que aflora inevitablemente es si son legales tales comisiones. Pues bien: a mi juicio –avalado por algunas resoluciones judiciales- las comisiones por descubierto son nulas por abusivas.

En efecto, son numerosas las resoluciones de nuestros tribunales que vienen considerando como cláusula abusiva aquella que establece, en un contrato de adhesión suscrito por consumidor, es decir, en el que el cliente no ha tenido ocasión de negociar individualmente cada estipulación, una comisión por “reclamación de deuda impagada”, y ello sobre la base de que las comisiones o gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Se entiende que esta cláusula comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato de cuenta corriente al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el cliente en caso de descubierto, especialmente cuando la comisión en cuestión es desproporcionadamente alta en relación con el descubierto sobre el que se imputa, y cuando tal comisión se aplica de modo automático y sin que la entidad financiera acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos.

Al margen de lo anterior, el cobro de tal comisión supone un sobreesfuerzo económico para el consumidor, toda vez que por el mismo concepto el banco le está superponiendo unos intereses de demora que, en ocasiones, también pueden resultar abusivos si son altos.

En fin, procuren estar al día en sus pagos, pero en caso de que por cualquier circunstancia no sea así y la entidad financiera le cargue esta comisión, reclame: primero, mediante escrito dirigido al banco y sellado por la entidad y, de no atender el requerimiento en el plazo que se le otorgue, en la vía judicial.

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ASPECTOS LEGALES DEL CASO DE JUANA RIVAS
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Fernando Luna | 03-08-2017 | 8:05| 0

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El objeto de este blog no es otro que explicar a los profanos en la materia jurídica los entresijos del mundo judicial, a menudo complejos incluso para los juristas, con lo que intentaré arrojar algo de luz sobre este asunto, toda vez que el tratamiento mediático (muchas veces poco riguroso) y la opinión pública (fácilmente manipulable por un sentimentalismo bienintencionado), así como el oportunismo político (siempre al acecho) están desvirtuando los hechos y las consecuencias jurídicas.

Así las cosas, para una mejor comprensión, vale apuntar estos antecedentes fácticos extraídos de las publicaciones de la prensa:

1.- El padre, Francesco Arcurni, y la madre, Juana Rivas, han sido pareja (desconozco si estuvieron casados o formaban una relación análoga a la matrimonial) desde al menos 2003; parece ser que durante la primera etapa de la convivencia establecieron su domicilio en Granada y que, fruto de la relación, tuvieron un primer hijo que hoy tiene 14 años.

2.- En 2009, el padre es condenado en España por maltrato en el ámbito familiar a 3 meses de prisión (que no cumplió, porque se suspendió la pena) y a 1 año de prohibición de comunicar con Juana y de acercarse a ella.

3.- Francesco y Juana, de manera voluntaria, quiebran la orden de alejamiento y reanudan la convivencia primero en España y luego, desde 2013, en Italia, donde tienen un segundo hijo que ahora cuenta con 3 años.

4.- En mayo de 2016, Juana le comunica al padre que irá a España a pasar unos días asegurando que volverá, a lo que Francesco accede. Pero al terminar la estancia prevista, Juana no regresa a Italia con los hijos.

5.- Parece ser –y lo digo con toda cautela- que el padre mantiene una comunicación constante con los hijos que luego es cortada de raíz.

6.- En julio de 2016, Juana procede a interponer otra denuncia por violencia de género contra Francesco, que no es admitida a trámite.

7.- Posteriormente, los tribunales españoles (el Juzgado de Primera Instancia y, en apelación, la Audiencia Provincial de Granada) acuerdan que los menores deben ser restituidos a Italia con el padre; esta decisión es recurrida por la madre ante el Tribunal Constitucional, que inadmite el recurso, y la madre impugna la decisión de nuevo ante la Audiencia Provincial de Granada.

8.- Una vez que ve rechazada sus pretensiones por la jurisdicción ordinaria (Juzgado de Primera Instancia y Audiencia Provincial), Juana huye junto con sus hijos, encontrándose en la actualidad en paradero desconocido.

9.- Francesco, por su parte, solicita unas medidas cautelares ante el Juzgado de Primera Instancia (vía civil), que desestima sus pretensiones, pero el propio órgano judicial remite la causa al Juzgado de Instrucción (vía penal), al apreciar indicios de delito.

Con estos sucintos hechos, intentaré responder a los interrogantes jurídicos.

¿Por qué no se admite la segunda denuncia interpuesta por Juana contra Francesco en España? La razón es sencilla: los hechos que denuncia ocurrieron –siempre presuntamente- en Italia; por tanto, los tribunales españoles carecen de competencia para su investigación y enjuiciamiento a favor de los italianos.

¿Qué acción ejercita el padre una vez que Juana no regresa a Italia con los hijos? Francesco se ampara en el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980, aunque también es de aplicación el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que aclara, modifica e incluso altera algunos aspectos del Convenio de La Haya, sobre los ahora no es preciso incidir.

¿En qué consiste la sustracción internacional de menores? Se produce cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, o en aquellos casos en que el padre o la madre se haya trasladado con el menor para residir en otro país, e impida al otro progenitor que tenga atribuido el derecho de visita ejercitarlo.

¿Cuándo se consideran ilícitos el traslado o la retención de un menor? Cuando concurran cualquiera de los siguientes supuestos:

1.- En el caso de que se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. Este derecho de custodia puede resultar bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

2.- Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

¿Han sido los menores sustraídos ilícitamente por Juana? Sí, pues aunque parece que el traslado contaba con la autorización de Francesco, es obvio que se están reteniendo en España contra su voluntad, habida cuenta que la residencia habitual de los hijos era Italia.

¿Al aplicarse el Convenio de La Haya se decide sobre el régimen de guarda y custodia, alimentos, comunicaciones, visitas y estancias de los menores? No, tras la oportuna tramitación judicial en el país en el que se hallan los menores, el juzgado competente solo debe acordar si el menor debe retornar o no al país en el que tenía la residencia habitual. Lo que se trata de evitar son las vías de hecho, es decir, que uno de los progenitores actúe de espaldas a la justicia y se vaya a otro país con los hijos sin tramitar previamente en el Estado de residencia de los menores las medidas que han de acordarse respecto de estos (guarda y custodia, alimentos y comunicaciones, visitas y estancias, etc.).

¿Qué puede alegar el progenitor que ha sustraído o retenido ilegalmente a sus hijos?

1.- Si ha transcurrido menos de un año desde la sustracción o retención ilegal, el demandado, o sea, Juana, habrá podido alegar lo siguiente:

1.1.- Que Francesco no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; hecho que no ha ocurrido, según la información que ha trascendido.

1.2.- Que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Este es el argumento que, según parece, se ha alegado, en virtud de anterior condena por violencia doméstica que pesa sobre el padre y la actual, que se ha remitido, como dije, al tribunal italiano competente.

No obstante, la autoridad judicial podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones; esta circunstancia tampoco ha acontecido.

2.- Si ha transcurrido más de un año, se tendrá en cuenta además el grado de integración del menor en su nuevo domicilio.

¿Qué han decidido los tribunales españoles? El Juzgado de Primera Instancia, tras valorar las pruebas, incluidas una pericial y la exploración del hijo mayor, ha apreciado que no existe grave riesgo para los niños y, en consecuencia, ha acordado que procede el inmediato retorno de los menores a su domicilio habitual en compañía de Francesco, donde deberá tramitarse –como he comentado- el procedimiento matrimonial (si estaban casados) o de medidas paterno-filiales (si no lo estaban), conforme a la legislación italiana. Esta decisión ha sido confirmada por la Audiencia Provincial de Granada, ordenándose en consecuencia la entrega de los hijos en un Punto de Encuentro Familiar, compuesto por personal especializado.

¿Por qué el Tribunal Constitucional ha acordado no admitir a trámite el recurso de amparo de Juana por vulneración de derechos fundamentales? Porque ha entendido que no se ha agotado la vía ordinaria, toda vez que el amparo constitucional tiene una naturaleza subsidiaria.

¿Qué acción ha ejercitado Juana, una vez rechazado el recurso de amparo? Ha presentado ante la Audiencia Provincial de Granada un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales; una vez que se sustancie (ha sido admitido a trámite), si son rehusadas sus pretensiones podrá acudir de nuevo al Tribunal Constitucional.

¿Qué acciones ha ejercitado Francesco? El padre ha acudido a la vía civil y ha solicitado unas medidas cautelares al amparo del art. 158 del Código civil, que establece que cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los progenitores o por terceras personas o cuando haya alguna situación de riesgo podrán adoptarse las medidas necesarias, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

Todo apunta a que el Juzgado de Primera Instancia -el mismo que acordó la restitución de los niños- o no ha asumido su competencia porque ha considerado que le corresponde a los tribunales italianos, o más probablemente ha entendido que no existe grave riesgo para los menores, en coherencia con su decisión anterior; sin embargo, ha apreciado la existencia de indicios delictivos en la conducta de la madre, de ahí que haya remitido la causa (deducido testimonio, en la jerga jurídica) al Juzgado de Instrucción.

¿Qué delitos puede haber cometido Juana y las personas que le han ayudado? Presuntamente y sin perjuicio de su derecho a la defensa, por ejemplo, alegando las eximentes de miedo insuperable o necesidad de protección de los hijos, Juana podría haber incurrido en un delito de sustracción de menores y de desobediencia a la autoridad judicial, ambos castigados con pena de cárcel. Las personas que hayan colaborado con ella también pueden ser condenadas en su condición de inductoras, cooperadoras necesarias o cómplices.

En fin, todo apunta a que se aún queda por delante una ardua batalla judicial que, por el bien de los menores, esperemos que se solvente rápidamente y de la manera menos cruenta posible, cosa harto improbable a estas alturas. Y eso sí: hay que dejar trabajar a los jueces sin presión social y mediática añadida, incluidas las inoportunas interferencias políticas.

En un Estado de derecho debemos aceptar que, a falta de acuerdo entre los progenitores, son los tribunales a través de los procedimientos establecidos quienes tienen que resolver las disputas parentales relativas a los hijos.

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EL IMPAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE LOS HIJOS
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Fernando Luna | 02-08-2017 | 2:52| 0

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Por desgracia son numerosos los procedimientos judiciales derivados del impago de la pensión por alimentos establecida en una sentencia o un convenio regulador a favor hijos y a cargo de cualquiera de los progenitores. En las líneas siguientes desgranará algunas cuestiones al respecto.

¿Qué se entiende por alimentos? Todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

¿Quiénes están obligados al pago? Los cónyuges; los ascendientes y descendientes; los hermanos, por su parte, solo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación. Me centraré en esta entrada, como he adelantado, en la pensión alimenticia de los hijos.

¿Qué puede hacer el progenitor a quien no le abonan los alimentos? Para evitar la incoación de procedimientos judiciales, debe intentar su cobro por vía amistosa: primero verbalmente y posteriormente por escrito (mediante burofax, preferentemente). Si no surte efecto, hay que acudir al juzgado; en tal caso caben dos vías:

a) Vía civil: mediante la ejecución de la sentencia en la que se establece la pensión alimenticia, que comprenderá la suma debida más un 30% presupuestados para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación. Ello conllevará el inmediato embargo de bienes y derechos del obligado al pago, pudiendo trabarse prestaciones o emolumentos aunque sean inferiores al salario mínimo interprofesional. Asimismo, se podrán imponer por el juzgado al progenitor incumplidor multas coercitivas, si persiste en el impago.

b) Vía penal: una vez despenalizadas las faltas por incumplimiento de los deberes familiares, tras la reforma del Código Penal de 2015, únicamente cabe denunciar por la comisión de un delito, que lo comete el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos; la pena será de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. Conjuntamente con la vía penal, puede ejercitarse la acción civil, es decir, que la condena conllevará la correspondiente indemnización por el importe de las pensiones impagadas, más intereses y costas. La jurisdicción penal, que es más lenta, debe dejarse para los casos más graves.

¿Qué debe hacer el progenitor que no puede atender el pago de la pensión alimenticia? Sin demora debe instar un procedimiento de modificación de medidas para acreditar que su situación económica ha empeorado sustancialmente y que, en consecuencia, no puede abonar todo o parte de la pensión.

¿Cómo se reclaman los gastos extraordinarios? La ley nos dice que cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Un vez resuelto por el juzgado que en efecto es gasto extraordinario la partida que se reclama, se podrá acudir a la vía ejecutiva civil antes expuesta. En consecuencia, es muy importante que quede detallado en la sentencia o convenio qué se considera gasto extraordinario para evitar el procedimiento previo de determinación de la naturaleza del gasto.

¿Y si el progenitor obligado al pago es insolvente? En tal circunstancia, quienes tengan la guarda y custodia de los menores con derecho al pago de alimentos reconocido en resoluciones dictadas por tribunales españoles y donde conste la exigencia de haber instado la ejecución de esa sentencia sin haber obtenido el pago, puede solicitarlo al Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, organismo que, cumplimiento una serie de requisitos, pagará un máximo de 100 euros por hijo (salvo que la resolución judicial establezca una cantidad inferior) y durante un plazo 18 meses.

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FOTOS DE MENORES EN LAS REDES SOCIALES
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Fernando Luna | 23-07-2017 | 1:48| 0

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Es habitual ver en las redes sociales las publicaciones de fotos de menores, realizadas por padres, madres y familiares. La pregunta que cabe hacerse es si se ajusta a la legalidad, cuestión que se me antoja harto compleja por las diversas circunstancias que es obligado analizar.

Como punto de partida vale subrayar que los menores gozan de su derecho a su propia imagen (artículo 18.1 de la Constitución), como ha venido reconociendo sin ambages la jurisprudencia, siendo por tanto un derecho de la personalidad. O dicho sea con otras palabras (las usadas por nuestro Tribunal Supremo): todas las personas gozan de la facultad exclusiva de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión. En el caso de menores siempre que no medie el consentimiento de sus padres o de sus representantes legales, la difusión de cualquier imagen de estos ha de ser reputada contraria a derecho. En definitiva, es la propia norma la que objetiva el interés del menor y la que determina las consecuencias de su incumplimiento.

Naturalmente, si ambos progenitores están de acuerdo en publicar las fotos de la prole en las redes sociales, no existe problema alguno: al fin y al cabo, están haciendo un uso conjunto de la patria potestad o responsabilidad parental (término este más moderno).

Pero el problema se plantea cuando no existe consenso entre ambos padres a hora de publicar una foto del hijo, y ello con independencia de que estén en feliz armonía convivencial o divorciados, separados o que se rijan por medidas paterno-filiales, en el caso de parejas de hecho. Pues bien: en estos casos, si un progenitor desea publicar fotos de sus hijos en las redes sociales debe recabar el consentimiento del otro y, en caso de desacuerdo, deberá solicitar autorización judicial.

Pero, ¿qué sucede si cualquiera de los padres ha acudido a las vías de hecho y ha publicado la foto del hijo sin pedir permiso al otro? En tal supuesto, el padre o la madre no consultado puede instar del juez que condene al otro progenitor a retirar las fotografías.

Existe, no obstante, una excepción para los hijos mayores de 14 años:  en este caso, es el propio menor -y no sus padres- el que debe dar su consentimiento para que su imagen sea publicada.

Lo anteriormente expuesto es de aplicación a las fotos de menores publicadas, por ejemplo, en la web del colegio o el instituto, de modo que deben estar autorizadas por los padres.

No me resisto a realizar unas breves consideraciones finales: antes de publicar una foto de su hijo en internet, considere si es razonable una sobreexposición del menor en las redes y las consecuencias que puede acarrear, y no me refiero ahora a las legales. Piense si a su hijo le gustaría comprobar cuando tenga uso de razón que carece de intimidad porque sus papás, con tal de coleccionar “me gusta (o me encanta)” en Facebook, no han protegido adecuadamente su imagen y que, en consecuencia, han expuesto su infancia a la pública y desmesurada exhibición o escrutinio de terceros desconocidos.

No es descabellada la posibilidad de que los hijos en un futuro -cuando esos inocentes retoños sean mayores de edad y comprueben que conocemos su vida y milagros: desde su primera deposición pañalera o sus baños hasta su graduación o sus suspensos, que también los he visto publicados- se sientan avergonzados y acaben demandando a sus propios padres. Al tiempo…

 

 

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EL MOBBING INMOBILIARIO
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Fernando Luna | 24-05-2017 | 9:29| 0

key-2114044_640¿Qué es el mobbing inmobiliario o blockbusting? Aquellas acciones en las que una persona acosa a otra para forzar que abandone su vivienda, con independencia del título que ampare su posesión, si bien los casos más habituales se dan en personas mayores en régimen de alquiler con renta antigua.

¿Cuáles son las conductas más habituales? La tipología de acciones es de lo más variopinta, aunque las más comunes son las siguientes:

1.- Las que alientan la inseguridad en el inmueble, es decir, el acoso personal, permitiendo la presencia de ocupas, el alquiler a vecinos conflictivos a los que, incluso, se les encarga que provoquen molestias.

2.- Las que persiguen la insalubridad del inmueble, mediante el alquiler a otros arrendatarios que no respeten las normas de higiene o la acumulación de basuras o animales.

3.- Las que inciden en la inhabitabilidad de la vivienda no realizando las obras de conservación necesarias, corte de suministros, inutilización de accesos o de los elementos comunes.

4.- Las que provocan molestias en el pacífico disfrute de la casa, a través del alquiler a inquilinos ruidosos.

5.- Las que inciden en cuestiones jurídico-arrendaticias, como el negarse a percibir la renta o de cualquier cantidad a la que el arrendatario venga obligado en virtud del contrato para posteriormente reclamar una y otra vez la resolución judicial del contrato por impago. En estos casos, la mejor vía para contrarrestar el acoso es la consignación de las rentas o cantidades asimiladas.

¿Cómo nos podemos proteger del acoso inmobiliario?

1.- Lo primero es hacerse de pruebas que demuestren la actuación antijurídica del acosador. A título ejemplificativo: testigos, fotos, actas notariales o informes periciales.

2.- Acto seguido hay que requerir al acosador de manera fehaciente para que cese en su actitud (burofax con certificación de recepción y de contenido, requerimiento notarial o acto de conciliación judicial).

3.- A partir de aquí podemos acudir a la vía civil amparados en la Ley de Arrendamientos Urbanos o, para las conductas más graves y continuadas, interponer una denuncia que dará lugar al procedimiento penal correspondiente. A este respecto, el artículo 173.1 del Código Penal castiga con penas de prisión de seis meses a dos años de prisión “al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.” Al margen de la pena, como delito contra la integridad moral que es, podrá reclamarse la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, siempre que resulten probados, por ejemplo, mediante informes médicos acreditativos de padecimientos psicológicos.

 

 

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com