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Autor: fernandolunafernandez_222
¿POR QUÉ HAN CONDENADO A JUANA RIVAS?
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Fernando Luna | 28-07-2018 | 2:44| 0

family-3090056_1280Ciertamente este no es blog de opinión, pero mucho habría que decir del entorno y del apoyo de toda índole –jurídico, social, mediático e incluso desde diversos ámbitos políticos- que ha recibido esta señora con total desconocimiento de las circunstancia que rodeaban su situación familiar y de las consecuencias jurídicas que su conducta llevaba aparejadas.

Dicho esto, me voy a centrar en las cuestiones propiamente jurídicas y para ello se impone una recapitulación de los hechos:

1.- Juana Rivas estuvo unida sentimentalmente a Francesco Arcuri y fruto de esa unión nacieron dos menores que en la actualidad cuentan con 12 y 4 años de edad.

2.- En 2012 y tras pasar unos años en España, ambos fijaron su residencia en Carloforte (Italia), donde los menores estaban escolarizados.

3.- El 18 de mayo de 2016 Juana Rivas Gómez se trasladó a Granada con los dos menores manifestando que lo hacía para visitar a la familia y mostrando intención de volver nuevamente en un mes a la residencia familiar; pero, llegada la fecha de la vuelta, no lo hizo y el 12 de julio de 2016 interpuso una denuncia por malos tratos contra Francesco en el Juzgado de Violencia 2 de Granada, que se declaró incompetente (los hechos ocurrieron en Italia), manifestando a Francesco que no tenía intención de volver a Italia. De hecho, escolarizó a los niños en La Rayuela de Maracena (Granada).

4.- Ante esa situación Francesco obtuvo de un Tribunal italiano la guarda y custodia provisional de los dos hijos el 23 de junio de 2017; y promovió el procedimiento de devolución de menores previsto en el convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980.

5.- En aplicación del convenio, en fecha 14 de diciembre de 2016, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de estos. Esta sentencia fue apelada y confirmada por la Audiencia Provincial de Granada.

6.- El 11 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada dictó auto de ejecución forzosa, pues Juana no había cumplido el fallo de la sentencia, y la requirió para su inmediato cumplimiento, confiriéndole un plazo de tres días para que entregase a los menores.

7.- El requerimiento fue desatendido y el 26 de julio de 2017 Juana decide ocultarse en compañía de los dos menores en un lugar desconocido.

8.- Francesco denuncia los hechos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, que la vuelve a requerir sin éxito.

9.- Finalmente la entrega tuvo lugar el 28 de agosto de 2017 en la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, siendo entregados los menores a Francesco.

10.- En la actualidad los hijos viven con su padre en Italia.

¿Por qué delito se condena a Juana? Por un delito de sustracción de menores del art. 225 bis del Código Penal, a cuyo tenor: “El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.”

¿Qué se entiende por sustracción de un menor? Hay que distinguir lo que es un mero incumplimiento de una sentencia de separación, divorcio o medidas paterno-filiales (para parejas no casadas) por parte de alguno de los progenitores en relación con los regímenes de visitas o estancias, de lo que es propiamente una sustracción. Esta se comente (i) cuando se produce el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia; y/o (ii) cuando se constata la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

¿Cuál de las dos modalidades de sustracción se ha aplicado a Juana? Las dos, pues consuma la primera modalidad en mayo de 2016 cuando traslada a los menores desde Italia, donde residían habitualmente en compañía de ella y el padre, y no vuelve con ellos al país transalpino; y posteriormente comete la segunda modalidad en julio de 2017, cuando se dicta una resolución judicial firme del Juzgado de Primera Instancia 3 de Granada que le impone la inmediata devolución de los menores y no atiende diversos requerimientos.

¿Es ajustada a derecho la condena a 5 años de prisión? En punto a la individualización de la pena, su graduación debe estar fundamentalmente en función de la intensidad con la que se ataca el bien jurídico protegido y las circunstancias que rodean la comisión del hecho. Y en este caso, la sentencia considera que esa intensidad es en grado supremo, pues los niños y el padre quedaron privados de su mutua compañía durante más de un año y ha comprometido la estabilidad emocional de los menores en el futuro. Como quiera que la horquilla penológica abarca de los 2 a los 4 años y son dos delitos, toda vez que sustrajo a los dos menores, la pena de 2 años y seis meses por cada una de las infracciones es muy ponderada.

¿Qué otras consecuencias lleva aparejada la condena? En primer lugar, la privación de la patria potestad por el tiempo de 6 años, al estar prevista inexcusablemente en el tipo penal (aunque sobre este extremo existe cierta controversia que abordaré en otro post). En segundo término, deberá indemnizar a Francesco por los daños morales en la suma de 30.000 euros, tanto por la privación de la compañía de sus hijos, como por la campaña de desprestigio que difundió contra él a los cuatro vientos. Por ultimo, ha de abonar las costas del juicio.

¿Es firme la sentencia? No, se puede recurrir en apelación ante la Audiencia Provincial de Granada en el plazo de 10 días desde su notificación.

¿Ha estado bien asesorada Juana? A la sentencia me remito… Si bien lo más lamentable es que la irresponsabilidad de los adultos la acaban pagando los menores.

 

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¿ES EL REY EMÉRITO INVIOLABLE O ESTÁ SUJETO A RESPONSABILIDAD?
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Fernando Luna | 13-07-2018 | 1:08| 0

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Tras la aparición en ciertos medios de comunicación de cintas de audio en las que ciertamente D. Juan Carlos queda comprometido por actuaciones que, de confirmarse, pudieran ser presuntamente constitutivas de infracción penal (delito fiscal y blanqueo de capitales), surge una cuestión relevante, tal es si el Rey emérito es inviolable, es decir, si está sometido a responsabilidad.

A este respecto, el 56.3 de la Constitución española dispone que “la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”. Al igual que en otros países de nuestro entorno, el Jefe del Estado, que en nuestro caso es Felipe VI, en el ejercicio de sus funciones, carece de responsabilidad; por tanto, no está sometido a la jurisdicción de nuestros tribunales.

Sobre este particular, surgen algunas incógnitas que es preciso despejar.

¿Alcanza la inviolabilidad al Rey emérito? La respuesta es negativa, con lo que el poder judicial puede actuar contra él, tanto penal como civilmente. Y es que la abdicación conlleva el cese en la Jefatura del Estado y, con ella, la renuncia a estas prerrogativas. De hecho, debemos recordar que en 2015 se interpuso contra D. Juan Carlos una demanda de paternidad que, finalmente, fue archiva por el Tribunal Supremo, ya que la petición no presentaba el principio de prueba que la norma exige para su admisión.

¿Se puede juzgar al Rey emérito por los hechos anteriores a su abdicación? Esta pregunta es de difícil resolución. Una vez que D. Juan Carlos abdicó, se aprobó la Ley Orgánica 4/2014 en cuya exposición de motivos se recoge lo siguiente: “Conforme a los términos del texto constitucional, todos los actos realizados por el Rey y la Reina durante el tiempo en que ostentare la jefatura del Estado, cualquiera que fuere su naturaleza, quedan amparados por la inviolabilidad y están exentos de responsabilidad. Por el contrario, los que realizare después de haber abdicado quedarán sometidos, en su caso, al control jurisdiccional”. La expresión “cualquiera que fuere su naturaleza” parece descartar todo tipo de actos, esto es, tanto los privados como los que, en el ejercicio de su funciones de Jefe de Estado, son refrendados por el Poder Ejecutivo.

Así las cosas, es evidente que existe una abierta contradicción entre la exposición de motivos transcrita –que en modo alguno tiene valor normativo, aunque sí interpretativo- y el apartado 3, in fine, del art. 56.3 de la CE, según el cual “Sus actos [que realiza en el ejercicio de su cargo] estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65, 2.”; es decir, que nuestra CE se refiere solo a los actos realizados en el desempeño de sus funciones.

En definitiva, y salvo más autorizada opinión, considero que debe prevalecer la norma constitucional, que es de mayor rango normativo, y, por consiguiente, puede ser enjuiciado por los actos privados efectuados durante su reinado una vez que no ostenta la Jefatura del Estado quedando sujeto al control de los tribunales, pero no así por los realizados en el legítimo ejercicio de sus funciones y oportunamente refrendados.

¿Está aforado el Rey emérito? Ante la circunstancia excepcional en nuestra democracia de la abdicación de D. Juan Carlos, el Gobierno de Mariano Rajoy modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial mediante la Ley Orgánica 4/2014 (antes citada) para que las Salas de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Supremo conozcan de la tramitación y enjuiciamiento de las acciones civiles y penales “dirigidas contra la Reina consorte o el consorte de la Reina, la Princesa o Príncipe de Asturias y su consorte, así como contra el Rey o Reina que hubiere abdicado y su consorte.” Por tanto, en el supuesto de que se ventilen posibles responsabilidades judiciales previo ejercicio de acciones legales oportunas, gozaría de aforamiento ante el Tribunal Supremo.

 

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LA EUROORDEN DE DETENCIÓN Y ENTREGA DE FUGITIVOS
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Fernando Luna | 12-07-2018 | 8:45| 0

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La reciente decisión de un tribunal alemán (de nombre impronunciable) de entregar a Puigdemont a España solo por la presunta comisión de un delito de malversación y no por un delito de rebelión, pone de nuevo sobre tapete de la actualidad el mecanismo de la euroorden que se aplica desde el 1 de enero de 2004 en estos Estados miembros: España, Bélgica, Portugal, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Irlanda, Reino Unido, Francia, Luxemburgo, Austria, Chipre, Hungría, Eslovenia, Polonia, Lituania, Países Bajos, Malta, Letonia, Estonia, Grecia, Eslovaquia, Alemania, República Checa e Italia.

Pero vayamos por partes.

¿Qué es la euroorden? La orden europea de detención y entrega es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea cuya finalidad es la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para su enjuiciamiento o la cumplimiento de una condena.

¿Qué ventajas tiene la orden europea de detención y entrega? Según se destaca desde el Ministerio de Justicia, la euroorden tiene estas virtudes:

1.- Sustituye el procedimiento de extradición por un sistema ágil de entrega de personas reclamada.

2.- Establece la cooperación directa entre autoridades judiciales.

3.- Simplifica los trámites y la documentación a remitir mediante la creación de un documento único, sencillo y breve.

4.- Dispone plazos muy breves para la adopción de la decisión sobre la entrega y la entrega efectiva del reclamado.

5.- Incluye mecanismos que permiten la agilización de la cooperación judicial y la acción de la justicia, como la entrega temporal.

6.- Reduce los motivos de denegación de la ejecución.

7.- Suprime el principio de doble incriminación cuando se trate de delitos para los que la ley penal española prevea una pena o medida de seguridad privativas de libertad máxima igual o superior a tres años, y en supuestos de delitos que puedan integrarse de determinadas categorías delictivas, como por ejemplo el terrorismo, la corrupción, trata de seres humanos, tráfico ilícito de órganos, violación, pertenencia a organización delictiva, etc.

¿Qué es la doble incriminación? El significado de este principio consiste en que el hecho sea delictivo y con una determinada penalidad en las legislaciones penales del Estado requirente y del Estado requerido, pero sin que ello suponga una identidad de las normas penales de ambos Estados; es decir, que el principio en cuestión no exige una misma denominación del delito en ambas legislaciones ni tampoco que las normas penales respectivas sean idénticas.

¿Los delitos por los que se reclama la detención y entrega de Puigdemont están incluidos en los previstos en la euroorden para evitar la doble incriminación? Lo cierto que es la euroorden no impide la aplicación del todo del principio de doble incriminación por motivos que no es preciso exponer ahora. Pero, contestando la pregunta, la malversación puede incardinarse dentro del delito de corrupción, que sí está incluida en las categorías delictivas antes citadas, en tanto que el delito de rebelión no lo está.

¿Por qué motivos ha rechazado el tribunal alemán la entrega de Puigdemont por rebelión? El equivalente en Alemania del delito de rebelión español es el de alta traición. Lo que une a ambos delitos es que para realizar la conducta delictiva debe concurrir violencia o amenaza de violencia. Sin embargo, el tribunal alemán ya consideró en su día y ahora reitera para fundamentar su negativa a proseguir el procedimiento por rebelión que no concurre la violencia necesaria exigida por el delito alemán homólogo de alta traición, al tiempo que socava la confianza entre Estados democráticos.

¿Es correcta la decisión del tribunal alemán? Desde el máximo respeto a la independencia judicial, a mi juicio, compartido por muchos juristas, el tribunal alemán se ha extralimitado en sus funciones, toda vez que está entrando en una cuestión de fondo –la existencia de violencia suficiente- que corresponde enjuiciar a los órganos judiciales españoles,
En fin, lo que pone de relieve todo este espinoso asunto de los fugados del antiguo Govern es que aún queda mucho trecho por recorrer para que exista una auténtica y eficaz cooperación en materia judicial entre los países integrantes de la Unión Europea.

 

 

 

 

 

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OTRA VUELTA DE TUERCA A LA PLUSVALÍA MUNICIPAL
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Fernando Luna | 10-07-2018 | 5:02| 0

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El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido por todos como Plusvalía municipal) ha sufrido algunas importantes novedades a raíz de la reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 9 de julio de 2018. La buena noticia es que aporta cierta seguridad jurídica ante las opiniones dispares de los distintos tribunales, de modo que unifica algunos criterios. ¿Pero favorece al contribuyente? Dejaré esto para más adelante.

Por de pronto conviene hacer memoria. En este sentido, vale recordar que el Tribunal Constitucional (TC) en su sentencia fechada el día 11 de mayo de 2017 declaró la inconstitucional de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en los casos en los que “se someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” [de los inmuebles objeto de transmisión], al ser contrarios al principio de capacidad económica que previene el art. 31.1 de nuestra Constitución.

Es importante esta coletilla transcrita y subrayada porque el TS aclara la TC en la línea de que el tributo debe aplicarse únicamente en los supuestos de que se haya generado una plusvalía real, pero no en los demás casos en los que haya habido pérdidas; es decir, que las normas no están expulsadas del ordenamiento jurídico (salvo el art. 110.4, ya que impedía aportar pruebas para acreditar que no hubo aumento del valor).

Abordaré seguidamente algunos efectos prácticos de esta importante resolución judicial:

1.- Corresponde al obligado tributario probar que no ha obtenido un incremento del valor a consecuencia de la transmisión del inmueble. O sea, que la carga de la prueba recae sobre el ciudadano.

2.- Para acreditar tal extremo se exige un principio de prueba que al menos indiciariamente permita constatarla. ¿Es válido a estos fines aportar las escritura de adquisición y transmisión del inmueble? Indudablemente, y así lo manifiesta el propio TS.

3.- Cuando el obligado al abono del tributo advere el hecho anterior, corresponderá a la administración demostrar que esto no es así y que, en efecto, existe un incremento de valor, como por ejemplo elaborando un informe pericial.

4.- ¿Conviene presentar un informe pericial con la reclamación? En mi opinión, sí, puesto que con ello se refuerza el principio de prueba al que he aludido antes.

5.- ¿Debe el obligado al pago de impuesto pagar y luego reclamar? Considero que es lo más aconsejable, pues de lo contrario el contribuyente se puede ver compelido al pago de intereses, recargos y sanciones.

Para terminar retomo la pregunta que hacía al principio de este post sobre la bondad de la sentencia para los obligados al pago de la Plusvalía. Ya adelanto que esta resolución no es una buena noticia para todos ellos.

Ciertamente, desde la perspectiva técnico-jurídica, la STS deja muchas lagunas que no deben ser objeto de análisis en un blog divulgativo, pero que a buen seguro serán aprovechadas por la administración en perjuicio de los contribuyentes; a título ejemplificativo, qué sucede cuando ha habido una ganancia mínima muy inferior a la cuota tributaria. Espero que esta cuestión se corrija con pronunciamientos posteriores en los que se cuestione la manera en que la administración calcula el valor catastral del inmueble -que es la base del impuesto- y su fórmula matemática con objeto de reequilibrar la autotutela administrativa con los derechos de los ciudadanos.

 

 

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¿PUEDEN LOS PADRES “ESPIAR” LAS REDES SOCIALES DE SUS HIJOS?
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Fernando Luna | 28-12-2017 | 11:27| 0

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Las consideraciones que se hacen en este post son válidas no solo para las redes sociales, sino también para las aplicaciones de mensajería instantánea (como por ejemplo WhatsApp). En lo sucesivo, y para no ser reiterativo, me referiré solo a las primeras.

Lo primero que vale preguntarse es cuál es la edad mínima para inscribirse en una plataforma digital. En las condiciones de uso, todas las redes sociales tienen una edad mínima que, en caso de no alcanzarla, conllevaría la eliminación del perfil.

En España, el acceso a estas plataformas está regulado en el art. 13 del Real Decreto 1.720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que dispone que “podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores.”

En consecuencia, es ilícito el uso de estas redes sociales por menores de 14 años y está prohibido que, sin alcanzar esa edad, se registren sin el consentimiento previo de sus tutores legales.

Conscientes de la importancia de salvaguardar la indemnidad de los menores en un ámbito –el de las redes sociales- en que pueden ser especialmente vulnerables, el Reglamento de protección de datos de la Unión Europea, que entró en vigor el 25 de mayo de 2016 y que no comenzará a aplicarse hasta el 25 de mayo de 2018, establece que la edad a la que los menores pueden prestar por sí mismos su consentimiento para el tratamiento de datos personales en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información (en el que se incluyen las redes sociales) es de 16 años. Sin embargo, permite rebajar esa edad y que cada Estado miembro establezca la suya propia, siendo el límite inferior el de 13 años.

Sentado lo anterior, entro en materia. Cualquiera que esté leyendo esta entrada tiene hijos menores de edad que, de forma habitual, acceden a las redes sociales, y de ordinario, muchos de nosotros nos preguntamos si los padres podemos controlar las redes sociales de nuestros hijos.

Que los menores tienen derecho a la intimidad está fuera de toda duda; por lo tanto, en este caso lo que está en juego es una ponderación entre tal derecho a la intimidad de nuestros hijos, por un lado, y el deber de los padres de ejercer la patria potestad (a la que están sujetos los menores no emancipados), por otro. Es importante subrayar que la responsabilidad parental se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos y a su integridad física y mental.

Pues bien: debemos tener en cuenta que las funciones inherentes a la patria potestad comprenden, entre sus deberes y facultades, las de velar por los menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por consiguiente, cuando en general ese control obedezca a esa finalidad legítima de velar por ellos es lícito el control por los padres de las redes sociales de sus hijos; derecho que se convierte en obligación cuando tengamos fundadas sospechas de que sean objeto de alguna irregularidad o sean ellos los que la estén cometiendo.

Y es que, ciertamente, el uso de las redes sociales requiere atención y vigilancia de los progenitores para preservar la indemnidad de los menores. No en vano los casos de cyberbullying o acoso a través de internet se han disparado en los últimos tiempos y, asimismo, crece el uso de imágenes de menores para fines ilícitos entre usuarios –con perfil falso, normalmente- sin escrúpulos.

Para terminar, considero que es de vital importancia, en primer lugar, la educación y la formación que se dé a los menores acerca del uso de las redes sociales; si los padres nos vemos obligados a controlar cada mensaje o publicación de nuestros hijos es que algo no estamos haciendo bien en los citados ámbitos educativo y formativo. Y, en segundo término, se pueden pactar con ellos unas reglas de uso, sobre todo cuando son más pequeños (no tiene la misma madurez y capacidad de juicio un niño de 13 años que uno de 17), como, por ejemplo, usarlas en espacios comunes de la vivienda, y no a escondidas; establecer la prohibición de contactar con desconocidos; e, incluso, que nos acepten como seguidores en sus perfiles.

 

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com