Hoy

img
¿SON LEGALES LOS VIENTRES DE ALQUILER?
img
Fernando Luna | 01-10-2016 | 18:46| 0

Aunque de ordinario se les llame vientres de alquiler, la denominación técnica y más correcta es la de maternidad subrogada o gestación por sustitución, que puede definirse como un acuerdo de voluntades en virtud del cual una mujer acepta portar en su vientre un niño por encargo de otra persona o de una pareja, con el compromiso de que, una vez llevado a término el embarazo, entregará a aquélla o a aquéllas el recién nacido, renunciando a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo así gestado.

Veamos en qué consiste y qué repercusiones legales tiene.

Lo primero que conviene destacar es que tal práctica es ilegal en España; y así, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 10, establece que “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

Pero no solo eso, sino que el artículo 221 del Código Penal castiga con penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años a “los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación”, penas que se extienden “a la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero”.

Sin embargo, todos conocemos casos de maternidad subrogada e, incluso, en mi despacho, en colaboración con otros bufetes extranjeros, hemos tenido ocasión de intervenir en asuntos de esta naturaleza. ¿Qué ha de hacerse, pues? Para sortear la aplicación de la legislación española, se recurre a otros países donde tal práctica es legal y luego solicitan la inscripción de la filiación en el Registro Civil español.

Ciertamente los vericuetos y vaivenes jurídicos y judiciales habidos hasta lograr la inscripción en el Registro Civil han sido variados y complejos de entender para los no juristas, llegando incluso a pronunciarse el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero en lo que ahora importa está plenamente consolidada la posibilidad de inscripción de la filiación sin que conste la gestante como madre. La fundamentación –no puede ser otra- es el beneficio del menor.

¿Qué países admiten la maternidad subrogada?

En Europa, la legislación nacional de cada país es muy variada; por ejemplo, se admite en Grecia siempre que se acredite incapacidad médica; en Holanda, Bélgica y Reino Unido, solo si es altruista y bajo estrictas condiciones; y en Dinamarca, si no implica el uso de técnicas de reproducción asistida.

En otras partes del mundo también está permitida; a título ejemplificativo, en Estados Unidos (que suele ser el país al que acuden las familias españolas, pese a su mayor coste), Canadá, Brasil, Australia, Sudáfrica, Ucrania, Rusia, Israel, etc., si bien cada legislación tiene sus particularidades.

¿Qué coste tiene?

Los gastos oscilan, según los países, entre 40.000 y 150.000 euros, e incluye el tratamiento de reproducción asistida, desplazamientos, gastos legales, médicos y compensación económica a la gestante.

No voy a eludir un tema candente, tal es las repercusiones bioéticas muy unidas a las convicciones íntimas. De modo que algunos sectores han considerado que conlleva lesiones a la dignidad y a los derechos de otros sujetos implicados, especialmente de las mujeres más vulnerables y los menores. En este sentido, se han alzado algunas voces que demandan una regulación internacional para proteger a las gestantes y evitar su explotación y abuso y asegurar que un mínimo de obligaciones éticas, médicas y de transparencia se cumplan en todo el mundo. Otros, en cambio,  fundamentalmente los especialistas médicos y legales que han estudiado la técnica a fondo, suelen concluir que no existe base para su prohibición, siempre que se cumplan las exigencias mínimas antes expuestas.

 

 

 

 

 

 

Ver Post >
EL USO DE CÁMARAS OCULTAS EN REPORTAJES PERIODÍSTICOS
img
Fernando Luna | 14-08-2016 | 11:41| 0

No es la primera vez en este blog que hablo de la pugna entre derechos fundamentales. Pues bien: esta entrada no va ser una excepción, toda vez que en la utilización de las cámaras ocultas en el periodismo –fundamentalmente en el de investigación- deben ponderarse los derechos a la información y la libertad de presión, por un lado, y los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, de otro. No es fácil determinar en qué condiciones o con qué requisitos deben prevalecer unos y otros, como a continuación expondré.

La libertad de expresión consagra el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; en tanto que el derecho a la información se concreta en comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

La diferencia entre ambos derechos no siempre es fácil, pero, resumiendo, puede sintetizarse de la siguiente manera: la libertad de expresión se refiere a los pensamientos, ideas y opiniones, es decir, es un concepto amplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor; y los derechos a comunicar y recibir libremente información tienen por objeto hechos o, afinando más, hechos que puedan considerarse noticiables.

Por su parte, los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen son conceptos jurídicos que dependen en su concreción de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento, por lo que son conceptos jurídicos indeterminados y susceptibles de evolución que afectan, en definitiva, a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad.

Sin embargo, los derechos fundamentales no son plenos; por tanto, se debe armonizar el interés público de la información con el privado del honor, intimidad y propia imagen. En general, para que el derecho a la información prevalezca sobre los derechos de la personalidad es necesario que concurran en la información los siguientes requisitos: veracidad, interés general y proporcionalidad.

Particularizando en el uso de cámaras ocultas, es obvio que el periodista se vale de una treta (oculta su quehacer para obtener la información), mientras que el afectado desconoce que está siendo objeto de grabación y actúa con total espontaneidad y naturalidad.

En una primera aproximación, la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, considera una intromisión ilegítima las grabaciones audiovisuales. Pero, ¿qué dicen al respecto nuestros tribunales?

Nuestro Tribunal Constitucional considera ilegal la utilización de la cámara oculta, esto es, el método en sí. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha matizado su doctrina y singularmente en lo relativo a la ponderación de derechos, de modo que admite que el uso de la cámara oculta pueda ser legítimo cuando lo justifique el interés público en el conocimiento de los hechos y ese medio sea imprescindible para obtener la información y, además, proporcionado para que la lesión de los derechos fundamentales sea la menor posible.

En consecuencia, a priori no puede fijarse la supremacía de ninguno de los derechos mencionados y que entran en conflicto, sino que habrá que estarse a las circunstancias de cada caso en concreto.

Ver Post >
REDES SOCIALES: LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y RESPONSABILIDAD LEGAL
img
Fernando Luna | 16-07-2016 | 17:06| 0

En muchas de las publicaciones que se realizan en las redes sociales existe una confrontación de derechos fundamentales: de un lado, la libertad de expresión; y de otro, el derecho al honor o a la dignidad de las personas.

Para tratar adecuadamente este asunto debemos partir de la dificultad esencial que entraña la tarea, pues la frontera entre la libertad de expresión y la protección del honor es muy etérea y, por consiguiente, debe analizarse caso por caso, teniendo en cuenta si los comentarios vertidos recogen expresiones vejatorias o denigrantes, con relación a una persona o a un grupo concreto de personas. No obstante, en esta entrada nos detendremos en criterios generales que, con suma cautela, pueden aplicarse a diferentes supuestos.

La libertad de expresión se concreta en la posibilidad de haber públicas las ideas y manifestaciones del pensamiento. La RAE lo define como el derecho de manifestar, defender y propagar las opiniones propias que, en este caso, se realiza a través de la redes sociales, cuya particularidad radica en que se convierten en un vehículo de difusión indiscriminado, ilimitado y, en ocasiones, anónimo.

En lo que ahora importa, la libertad de expresión tiene dos dimensiones: una primera comprensiva de la prohibición de que cualquier persona pueda ser arbitrariamente censurada a la hora de difundir sus propias ideas; y una segunda que implica un derecho de todos a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

Por su parte, el derecho al honor concilia la idea subjetiva del honor (el valor que cada cual tiene de su propia personalidad), con su estimación social y no limita la protección legal a las cualidades morales de la personalidad, sino que la extiende a las condiciones profesionales, sociales y políticas; en tanto que la dignidad adquiere un valor espiritual y moral inherente a la persona, íntimamente vinculado al libre desarrollo de la personalidad y a los derechos a la integridad física y moral, a la libertad de ideas y creencias, al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión de respeto por parte de los demás.

Antes de entrar a conocer las responsabilidades legales que pueden cometerse a través de las redes sociales, aflora enseguida una pregunta: ¿Son responsables las redes sociales –Facebook, Twitter, Linkedin, etc.- de los comentarios que se publican en ellas? La respuesta, como pueden comprender, no es sencilla, máxime cuando existen millones de usuarios y muchos de los mensajes cruzados son privados. A mi entender, en principio no existe responsabilidad, salvo cuando conozcan de forma efectiva que se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales de una persona y no actúen con la diligencia suficiente para minimizar los daños en la victima, hecho que requiere una conducta activa del perjudicado y la consiguiente diligencia por la plataforma digital. Sería indudable, desde luego, cuando desatendiera un requerimiento judicial al efecto, ya sea como medida cautelar o en una resolución firme y ejecutable.

¿Qué dicen nuestros tribunales? La jurisprudencia es clara al respecto: la libertad de expresión no un derecho indiscriminado al insulto. En una reciente sentencia del Tribunal Supremo se matiza que, incluso, ciertas expresiones no se pueden enmarcar dentro de la libertad ideológica o de expresión y sí dentro del llamado discurso del odio. La resolución indica además que con tal conclusión no trata de “criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales”.

¿Qué delitos pueden cometerse en las redes sociales?

En términos genéricos, las redes sociales son canal donde se pueden perpetrar los mismos delitos y realizar las mismas conductas que en cualquier otro lugar; por tanto, no tienen una regulación específica, salvo para algunos delitos tecnológicos o informáticos. La diferencia es que proporciona una mayor difusión o publicidad a los actos, por un lado, y el peculiar “lugar del crimen”, por otro.

Los más corrientes y que últimamente han saltado a los medios de comunicación son los siguientes: injurias, calumnias, acoso, incitación al odio, delitos contra la intimidad, humillación a las víctimas y enaltecimiento del terrorismo.

La defensa del derecho violado se hará mediante la interposición de una denuncia o querella ante la autoridad judicial competente.

¿Qué acciones caben en la vía civil?

La acciones civiles se pueden ejercitar conjuntamente con las penales o bien acudiendo directamente a la jurisdicción civil. En tal caso, se interpondrá la correspondiente demanda en defensa del honor, la intimidad o la propia imagen, solicitando una indemnización y la supresión o rectificación de las publicaciones injuriosas.

 

Ver Post >
LA SUCESIÓN INTESTADA O ABINTESTATO
img
Fernando Luna | 09-07-2016 | 13:13| 0

Como complemento del post anterior en el que hablaba de la sucesión testamentaria y sus límites, debemos de ver qué sucede en los supuestos de sucesión intestada o abintestato.

¿ Cuáles son los casos de sucesión abintestato?

1.- Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez.

2.- Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.

3.- Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o este muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer (percibir los bienes) a los restantes herederos.

4.- Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

¿Cómo se determinan los herederos?

Debe acudirse al correspondiente procedimiento de declaración de herederos abintestato que, en la actualidad, se tramita en las notarías, a la que habrán de aportarse los siguientes documentos:

1. – Certificado de defunción del causante.

2.- Certificado de empadronamiento del causante (determina la competencia territorial de la notaría).

3.- Certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, que acredite que no hay testamento.

4.- Certificado de nacimiento de los hijos del fallecido o de los padres o de los parientes en línea colateral, si no hubiera hijos y vivieran.

5.- Certificado de defunción de los hijos que hubiesen muerto y de nacimiento de los hijos de estos.

6.- Certificado de matrimonio del fallecido.

7.- DNI del fallecido o, en su defecto, certificado de empadronamiento del fallecido, a fin de acreditar su domicilio habitual.

También deberán comparecer ante el notario dos testigos, mayores de edad, que deberán testificar sobre las circunstancias personales y familiares del fallecido.

Desde la fecha en que se firma el requerimiento inicial del acta notarial, deberán transcurrir obligatoriamente 20 días hábiles, pasados los cuales se podrá expedir la copia del acta de declaración de herederos intestados y realizar la partición de la herencia.

¿Quiénes son los herederos?

Al margen de las especiales del derecho foral, en el derecho común, son las siguientes personas por el orden que se indica:

1.- Hijos y descendientes. Los primeros heredan “por cabezas” y los segundos “por estirpes”. Es decir, los nietos y demás descendientes heredan por el llamado “derecho de representación” (heredan por partes iguales entre ellos, la parte que le hubiera correspondido a su padre). Esto es sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo.

2.- Padres y ascendientes. El padre y la madre heredan por partes iguales. Si solo vive uno de los padres este hereda todo. Si no vive ninguno de los padres y sobreviven abuelos estos heredan dividiendo la herencia por mitad entre la línea paterna y materna. Asimismo sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo (si también sobrevive).

3.- Cónyuge. Este tiene derecho a heredar siempre que no esté separado judicialmente o de hecho. En el derecho común la pareja de hecho no tiene derecho a heredar abintestato.

4.- Hermanos y sobrinos. Como en el caso de los nietos, los primeros heredan “por cabezas” y los segundos “por estirpes”, es decir, los sobrinos se reparten entre sí lo que hubiera correspondido a su ascendiente (hermano del fallecido). No obstante en el caso de que solo haya sobrinos todos heredarían por partes iguales.

5.- Tíos carnales. En defecto de todos los parientes anteriores heredarán los tíos del fallecido con preferencia a otros parientes y por partes iguales.

6.- Resto de parientes colaterales de 4º grado (todos por partes iguales): primos, tíos segundos (hermanos de los abuelos) y sobrinos segundos (nietos de los hermanos del causante).

7.- A falta de todos los anteriores, heredaría el Estado.

 

 

 

 

 

 

Ver Post >
LIMITACIONES A LA HORA DE HACER TESTAMENTO
img
Fernando Luna | 03-07-2016 | 10:56| 0

El testador no es completamente libre a la hora de testar, puesto que con la institución de la legítima debe dejar parte de sus bienes obligatoriamente a los ascendientes, descendientes y cónyuge, a lo que también se denominan herederos forzosos. La cuestión se complica cuando concurren ascendientes y descendientes con el viudo o viuda. Estas restricciones operan en tanto no existan causas de desheredación, como ya indiqué en otro post.

Antes de entrar en la casuística, vale apuntar, por un lado, que las normas que regulan el testamento no son iguales en toda España; en esta entrada me referiré al régimen común que establece nuestro Código Civil, pero también existen otros territorios (Cataluña, País Vasco, Navarra, Aragón, Galicia y Baleares) con Derechos Forales que regulan de modo diferente todo lo relativo al testamento y a las herencias.

Por otro lado, el caudal hereditario se divide en tres partes: la legítima estricta, la mejora (que, junto con la legítima estricta, conforman legítima larga) y el tercio de libre disposición.

Veamos quiénes son los herederos forzosos y qué parte del testamento hay que dejarles a quienes obviamente no les afecta el tercio de libre disposición, sino únicamente la legítima.

1.- Los hijos o descendientes sin que concurran con el cónyuge viudo: dos tercios de la herencia: la legítima, que hay que repartirla por partes iguales entre los hijos, y la mejora, que se destinará a los hijos y nietos, entre los cuales se puede distribuir libremente o dejárselo a uno solo de los descendientes.

2.- Los hijos o descendientes que concurran con el cónyuge viudo: el reparto de la legítima y la mejora no varía entre los hijos y descendientes, si bien al viudo o viuda le corresponde el usufructo de un tercio, que recae sobre la mejora.

3.- Padres o ascendientes sin cónyuge viudo: habiendo hijos o descendientes no tienen la naturaleza de herederos forzosos; por tanto, sucederán al finado en ausencia de los primeros. En tal caso, tienen derecho al menos a la mitad de la herencia.

4.- Padres o ascendientes con cónyuge viudo: se les adjudicará necesariamente un tercio de la herencia, correspondiéndole al viudo el usufructo de la mitad.

5.- Cónyuge sin concurrir con ascendientes ni descendientes: en este supuesto habrá de adjudicársele el usufructo de dos tercios de la herencia como mínimo.

En otra entrada veremos qué sucede cuando no existe testamento.

Ver Post >
HIPOTECA Y CRISIS MATRIMONIAL
img
Fernando Luna | 18-06-2016 | 10:35| 0

Voy a intentar abordar esta importante y delicada cuestión con cierto orden, puesto que, como siempre digo, la casuística es compleja e inabarcable y puede afectar no solo a los excónyuges, sino también a terceros;  piénsese, por ejemplo, que no es infrecuente la existencia de fiadores, normalmente parientes o allegados de ambos prestatarios.

La sentencia de nulidad, separación o divorcio conlleva la disolución del régimen económico matrimonial, con lo que lo procedente es acudir a su liquidación, es decir, al reparto del activo (bienes y derechos) y pasivo (deudas). La liquidación puede hacerse en el propio convenio regulador, si se trata de un procedimiento consensuado; posteriormente, en notaría; o, en fin, acudiendo al procedimiento judicial pertinente, que –ya lo advierto- es largo y costoso.

Habitualmente, el principal activo que hay que liquidar es la vivienda familiar que, en la mayoría de los casos, está gravada con una hipoteca. Veamos los distintos supuestos –sin ánimo exhaustivo, insisto- que pueden darse:

1.- Venta a un tercero del inmueble: en tal caso este tercero se subroga en la hipoteca. El inconveniente puede venir por parte de la entidad financiera, que debe aceptar expresamente la novación subjetiva (subrogación).

2.- Amortización anticipada: si existe efectivo metálico para pagar la hipoteca lo conveniente es liquidarla, si bien es preciso cuantificar las comisiones y, en su caso, negociarlas con el banco, así como los gastos de cancelación notarial y registral.

3.- Adjudicación a uno de los excónyuges: lo normal es que el excónyuge que se adjudica la hipoteca se quede también con la vivienda familiar. Como en el primer supuesto, el inconveniente lo puede poner el banco, pues puede vetar la subrogación al ver disminuida su garantía (de dos deudores pasa a uno). En caso de negativa, debe notificarse al banco de manera fehaciente la adjudicación del bien y de la hipoteca y facilitar una cuenta de pago de la exclusiva titularidad del excónyuge adjudicatario, puesto que el silencio del banco prolongado en el tiempo puede interpretarse como un consentimiento tácito a la subrogación.

4.- Adjudicación a ambos excónyuges (en el porcentaje que sea): el principal problema que se plantea en estos casos es el impago por parte de uno. Así las cosas, el otro debe requerir al incumplidor para que abone su parte, so pena de reclamarle la cuota insatisfecha y los daños y perjuicios (comisiones por devolución e intereses de demora). Si sigue sin pagar, debe satisfacerse la mensualidad o mensualidades completas y reclamar al otro las cantidades que correspondan, más los citados daños y perjuicios.

5.- Imposibilidad de pago de la hipoteca: el banco podrá ejecutarla. En tales casos, habrá que ver si contiene cláusulas abusivas e intentar acogerse a las medidas previstas en la Ley 6/2012 de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

6.- Adjudicación del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio y a los hijos menores por no existir otro inmueble que satisfaga las necesidades de habitación de los hijos: en estos supuestos, la cuestión de complica, ya que este derecho de uso de naturaleza jurídica familiar puede inscribirse en el Registro de la Propiedad y afectará a terceros adquirentes en un procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial al gozar de la publicidad registral, pero no a la entidad financiera, toda vez que la hipoteca está inscrita con antelación. El excónyuge que no goce del uso de la vivienda pero que, sin embargo, deba seguir satisfaciendo la hipoteca, ha de procurar que en el procedimiento judicial de liquidación se le adjudique al beneficiario del uso la vivienda y el préstamo hipotecario, o esperar a que cambien las circunstancias sustancialmente para promover una modificación de medidas en las que solicite la extinción de este derecho. Lo que está claro es que en una subasta consecuente con un procedimiento de liquidación raramente un tercero va a adquirir un bien gravado con un derecho de uso.

En relación con las parejas de hecho, los jueces de familia no suelen admitir los pactos patrimoniales incluidos en los convenios reguladores, pues, en puridad, no están liquidando un régimen económico matrimonial, sino una situación de condominio. En estos supuestos, habrá que acudirse a la notaría o a la vía judicial para solicitar la extinción del condominio con venta del bien, a falta de acuerdo, en pública subasta.

 

Ver Post >
CAMBIO DE DOMICILIO DE LOS MENORES
img
Fernando Luna | 04-06-2016 | 11:53| 0

En un blog divulgativo como es el actual no puede tratarse en profundidad cada una de las muchas situaciones que se pueden derivar de los cambios de domicilio de los menores, si bien más adelante abordaré la casuística más corriente.

Es preciso partir de la consideración de que una de las cuestiones que suscita todavía muchas dudas entre los juristas y que suele ser fuente de conflicto entre los progenitores es la del domicilio de los menores y la posibilidad que tiene el progenitor custodio de decidir su cambio tras haber sido determinado previamente en una resolución judicial.

La doctrina y los tribunales –que, reitero, no son unánimes- consideran que el lugar de residencia del menor y, por consiguiente, el poder ser trasladado a otro domicilio, es una facultad inherente a la patria potestad compartida que sobre los hijos ostentan ambos progenitores, puesto que es un acto que no se entiende dentro de su ejercicio ordinario, al no ser habitual y cotidiano y suponer una alteración de la vida del menor, tanto por el cambio de colegio, alteración de su entorno social y sobre todo por el cambio que se va a producir en sus relaciones con el progenitor no custodio y su familia.

Por tal motivo, el progenitor custodio debe recabar previamente al traslado de residencia el consentimiento del otro  y, en caso de no obtenerlo, instar la autorización judicial, incluso a pesar de que el otro progenitor esté en paradero desconocido.

El procedimiento judicial se tramitaría, sucintamente, del siguiente modo:

1.- Presentación de la demanda por cualquiera de los progenitores ante el juzgado de domicilio común o, en su defecto, en el del domicilio del menor.

2.- Traslado al otro progenitor y al fiscal (que es parte en el procedimiento, en defensa del interés de los menores).

3.- Citación para comparecencia en la que cada uno expondrá sus argumentos y se valdrá de las pruebas que considere oportunas.

4.- El menor será oído (explorado) si tiene un mínimo de 12 años o suficiente juicio.

5.- Se podrá recabar el informe de especialistas (normalmente el equipo psico-social adscrito al juzgado).

6.- Resolución judicial en la que atribuye a uno de los progenitores la facultad de decisión sobre el domicilio del menor.

7.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación.

En suma, la controversia se resolverá en función de las alegaciones de ambos progenitores, el arraigo del menor en su actual domicilio, la situación de guarda que existe en estos momentos, la implicación de cada progenitor en el cuidado de los menores, la situación económica y laboral de ambas partes, etc., si bien la piedra angular no será otra que el interés superior de los hijos.

Hasta aquí la solución “civilizada” del conflicto, pero ¿qué sucede si el progenitor custodio acude a las vías de hecho, es decir, no recaba previamente el consentimiento del otro? En tales supuestos, caben varías alternativas procesales, pero como he dicho anteriormente los casos que pueden presentarse son muy numerosos.

1.- Antes de la tramitación de un procedimiento judicial de nulidad, separación o divorcio (parejas casadas) o de medidas paterno-filiales (parejas de hecho). El progenitor que no ha prestado su consentimiento tiene diferentes alternativas:

a) Instar el procedimiento de conflicto de patria potestad al que me he referido con anterioridad.

b) Si entiende que se perjudica gravemente el interés de los menores, puede solicitar unas medidas cautelares urgentes en las que, incluso, está facultado para solicitar la guarda y custodia de los hijos interinamente.

c) Puede acudir igualmente a la vía de hecho y recoger a los menores para devolverlos a su domicilio habitual, aunque los abogados de familia no recomendamos esta opción.

d) Una vez que se haya resuelto cualquiera de los procedimientos, debe instar la demanda de procedimiento matrimonial o de establecimiento de medidas paterno-filiales en el que se fijen definitivamente las medidas respecto de los hijos.

2.- Durante la tramitación del procedimiento judicial. Básicamente, deberá ponerlo en conocimiento del juzgado a la mayor brevedad e instar algunas de las acciones judiciales antes señaladas e, incluso, acudir a la –no recomendada- vía de hecho, pues no están aún adoptadas unas medidas judiciales sobre los menores.

3.- Tras la tramitación de un procedimiento matrimonial o de establecimiento de medidas paterno-filiales.

a) Si en la sentencia o en el convenio existe un pronunciamiento sobre la facultad de decidir el domicilio  del menor, el progenitor no custodio puede acudir a un procedimiento de ejecución de sentencia.

b) Si no existe tal pronunciamiento, las fórmulas son las señaladas (controversia en el ejercicio de patria potestad o medidas cautelares urgentes), pero ya no podrá acudir a la vía de hecho.

c) Es evidente que el cambio de residencia de los menores supone una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la anterior resolución judicial en la que establecían las medidas relativas a estos; por tanto, resueltos los anteriores litigios y establecido el domicilio de los hijos, deberá instarse un procedimiento de modificación de medidas para adaptar los regímenes de visitas y estancias y de recogida y entrega de los niños a la actual coyuntura.

Termino con un consejo que, como siempre, apela al buen entendimiento y al sentido común: debe recabarse el consentimiento del otro progenitor siempre y, en el supuesto de rechazo, acudir a la mediación familiar y, si fracasa, al juez.

Si un progenitor acude a la vía de hecho, el progenitor afectado debe actuar con prontitud, pues de lo contrario se entiende que está prestando un consentimiento tácito, y solo le quedará la opción de la fijación de las medidas en un procedimiento matrimonial o de medidas paterno-filiales (si no existe un pronunciamiento judicial sobre los menores) o al de modificación de medidas (si existe ya una sentencia judicial).

 

 

Ver Post >
VIDEOVIGILANCIA DE LAS VÍAS PÚBLICAS
img
Fernando Luna | 29-05-2016 | 12:58| 0

Como punto de partida, la Agencia Española de Protección de Datos subraya que la legalidad para el uso de instalaciones de videovigilancia se circunscribe a la protección de entornos privados, como por ejemplo en el interior de una tienda o un banco. Por consiguiente, la regla general es la prohibición de captar imágenes de la calle desde instalaciones privadas.

No obstante, en algunas ocasiones la protección de los espacios privados solo es posible si las cámaras se ubican en espacios como las fachadas o resulta necesario captar los accesos, puertas o entradas, de modo que aunque la cámara se encuentre en el interior del edificio, resulta imposible no registrar parte de lo que sucede en la parte de vía pública que inevitablemente se capta.

Por todo ello el artículo 4.3 de la Instrucción 1/2006 dispone que “Las cámaras y videocámaras instaladas en espacios privados no podrán obtener imágenes de espacios públicos salvo que resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende, o resulte imposible evitarlo por razón de la ubicación de aquéllas. En todo caso deberá evitarse cualquier tratamiento de datos innecesario para la finalidad perseguida”.

Para que esta excepción resulte aplicable, ha de ser proporcional y no deberá existir una posibilidad de instalación alternativa menos invasiva de la intimidad.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que:

1.- La citada norma no constituye una habilitación para captar imágenes en espacios públicos.

2.- El responsable del fichero adecuará el uso de la instalación, de manera que el impacto en los derechos de los viandantes sea el mínimo posible.

3.- En ningún caso se admitirá el uso de prácticas de vigilancia más allá del entorno objeto de la instalación y en particular en lo que se refiere a los espacios públicos circundantes, edificios contiguos y vehículos distintos de los que accedan al espacio vigilado.

4.- La señalización garantizará en todo caso los derechos de los afectados.

5.- Las indicaciones de uso y seguridad facilitados al personal contendrán expresamente instrucciones específicas que garanticen un uso adecuado y proporcional de los recursos.

Cuestión distinta es la prevención del delito y la garantía de la seguridad en las vías públicas, que corresponden en exclusiva a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Pues bien, la utilización con estos fines de instalaciones de videovigilancia en la vía pública se reserva a las colectivos policiales por aplicación de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en lugares públicos.

 

 

Ver Post >
USO Y COLOCACIÓN DE BANDERAS
img
Fernando Luna | 21-05-2016 | 09:01| 4

Con motivo de la polémica surgida por la prohibición de la estelada en la final de la Copa del Rey de fútbol por la Delegación del Gobierno de Madrid y la posterior revocación del acuerdo por los tribunales, considero procedente y de interés aclarar algunas cuestiones al respecto, aunque me extienda más de lo habitual.

Veamos la normativa aplicable a las banderas de uso más común, posteriormente su correcta colocación y, para terminar, dedicaré unas líneas a la controversia de la estelada.

1.- Bandera nacional

Nuestra Constitución (CE), en su artículo 4.1., dispone que “La bandera de España está formada por tres franjas horizontales, roja, amarilla y roja, siendo la amarilla de doble anchura que cada una de las rojas”. Por su parte, la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, dispone que deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado.

Será la única que se exhiba en estos sitios:

a) Las sedes de los órganos constitucionales del Estado y en la de los órganos centrales de la Administración del Estado.

b) Los edificios públicos militares y en los acuartelamientos, buques, aeronaves y cualesquiera otros establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Seguridad del Estado.

c) Los locales de las misiones diplomáticas y de las oficinas consulares, en las residencias de sus jefes y, en su caso, en sus medios de transporte oficial.

d) Las embarcaciones y buques españoles.

2.- Banderas autonómicas

El artículo 4.2 CE preceptúa que “Los Estatutos podrán reconocer banderas y enseñas propias de las Comunidades Autónomas. Estas se utilizarán junto a la bandera de España en sus edificios públicos y en sus actos oficiales”. En la actualidad, todas las comunidades y ciudades Autónomas (Ceuta y Melilla) disponen de su propia bandera.

Estas banderas se utilizarán, juntamente con la bandera de España, en todos los edificios públicos civiles del ámbito territorial de aquélla.

3.- Banderas de Ayuntamientos, Diputaciones u otras corporaciones públicas

También deberán exhibirse junto con la insignia nacional.

4.- Bandera de la Unión Europea

Aunque es común verla ondear en edificios públicos y en las fronteras exteriores de la Unión Europea, su uso no está legislado y la propia UE da libertad a los Estados miembros acerca de su utilización. No obstante, la Comisión Europea recomienda izarla en un lugar especial en los edificios públicos, fuera de la ordenación de las banderas oficiales, los días 25 de marzo (aniversario de la firma del tratado de Roma) y el 9 de mayo (Día de Europa), así como en actos de carácter europeísta.

Entremos a continuación a exponer la colocación de las banderas según el protocolo oficial, si bien es preceptivo subrayar que la bandera de España ocupará lugar preeminente y de máximo honor y las restantes no podrán tener mayor tamaño.

Dicho esto, debemos determinar qué se entiende por lugar preeminente y de máximo honor:

1.- Cuando el número de banderas que ondeen juntas sea impar, ocupará la posición central.

2.- Si el número de banderas que ondeen juntas es par, de las dos posiciones que ocupan el centro ocupará la de la derecha de la presidencia si la hubiere o la izquierda del observador.

3.- Cuando deba ondear junto a la de otros Estados o naciones lo hará de acuerdo con las normas y usos internacionales que rigen esta materia en las relaciones entre Estados.

No quiero rehuir la polémica de la estelada. Es preciso apuntar que no se trata de una bandera ilegal, pero tampoco oficial; por tanto, no es lícito que ondee en cualquiera de los sitios que prevé el protocolo oficial para el uso de banderas. Un campo de fútbol, por su parte, ni es un acto oficial ni un edificio público. Pero para afinar un poco más, vamos a distinguir su uso en campos balompédicos en competiciones europeas y españolas:

1.- Competiciones europeas: la normativa de la UEFA es clara al respecto y el articulo 16 de su Reglamento Disciplinario determina que están prohibidos el uso de mensajes que no sean adecuados para un encuentro deportivo, y particularmente los de carácter político, y la estelada lo es, de ahí que el FC Barcelona haya sido sancionado por su exhibición.

2.- Competiciones españolas: la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte establece en su artículo 6.1, apartado b), que queda prohibido “Introducir, exhibir o elaborar pancartas, banderas, símbolos u otras señales con mensajes que inciten a la violencia o en cuya virtud una persona o grupo de ellas sea amenazada, insultada o vejada por razón de su origen racial o étnico, su religión o convicciones, su discapacidad, edad, sexo o la orientación sexual”.

¿Es el caso de la estelada? Evidentemente, no; en consecuencia, su uso queda amparado por los derechos a la libertad de expresión e ideológica que consagra nuestra CE.

Cuestión distinta es que muchos españoles nos sintamos incómodos e incluso indignados por la exhibición de banderas independentistas en competiciones deportivas, cuya esencia es mantenerse ajenas a cuestiones extradeportivas, como son las políticas y las partidistas.

Y es que, ciertamente, no deja de ser preocupante tanto la politización del fútbol como la ‘futbolización’ de la política.

Ver Post >
¿PUEDE LA EMPRESA INSPECCIONAR LOS E-MAILS DE SUS EMPLEADOS?
img
Fernando Luna | 14-05-2016 | 11:27| 0

Como punto de partida, vale subrayar que los derechos fundamentales no son ilimitados, ya que pueden colisionar bien con otros derechos o bien con intereses constitucionalmente legítimos, tal es la adopción de medidas de control por parte del empresario para verificar que el trabajador cumple con sus obligaciones laborales, como se recoge expresamente en el Estatuto de los Trabajadores.

En el caso de la fiscalización de los correos electrónicos (y otros medios informáticos), entran en conflicto la referida facultad de control del empleador con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del trabajador.

Para que esta intromisión sea legítima han de concurrir, con carácter general, estos requisitos:

1.- Que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (el llamado juicio de idoneidad).

2.- Que sea necesaria, esto es, que no exista otra opción menos intrusiva para la consecución de tal propósito con la misma eficacia (juicio de necesidad).

3.- Que sea ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios para interés general que perjuicio para otros derechos en intersección (juicio de proporcionalidad).

¿En qué sentido se pronuncian los tribunales?

Pues bien: los tribunales han avalado hasta la fecha esta vigilancia, siempre que hubieran advertido previamente a través de una circular o en el convenio colectivo de que los correos pueden estar sometidos al control y se haya alertado de la prohibición de su uso con fines ajenos a los laborales.

Así, nuestro Tribunal Constitucional dictamina que, existiendo esa advertencia, “el trabajador no podía tener una expectativa fundada y razonable de confidencialidad”, con lo que no se ha vulnerado ningún derecho.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos también ha justificado que una empresa lea los correos de sus empleados, argumentando que no existe una violación de la privacidad, pues, siempre que concurra la imprescindible información previa, “los mensajes fueron enviados en horario laboral y a través de herramientas corporativas”, y añade que “no es irracional el hecho de que un empleador quiera verificar que los empleados realizan efectivamente tareas profesionales en horas de trabajo”.

De cualquier modo, habrá que estar al caso concreto para verificar cuáles de los derechos en juego prevalece.

 

Ver Post >
Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com