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VIDEOVIGILANCIA Y CONTROL DE LOS TRABAJADORES
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Fernando Luna | 07-05-2016 | 10:57| 0

El Estatuto de los Trabajadores permite al empresario emplear los medios que estime oportunos de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, pero… ¿con qué límites?

Hace unos años, un trabajador de la Universidad de Sevilla sancionado con suspensión temporal de empleo y sueldo por incumplir su jornada laboral recurrió la sentencia que lo condenaba alegando la nulidad de la prueba practicada, pues esta consistía en la grabación de imágenes por las cámaras de videovigilancia de la Universidad.

La Universidad tenía autorizadas las cámaras con fin de videovigilancia por la Agencia Española de Protección de Datos y su existencia estaba anunciada a través del preceptivo cartel visible que todos conocemos.

Sin embargo, en 2013 el Tribunal Constitucional dio la razón al recurrente declarando que, cuando el empresario pretendiera valerse de las grabaciones captadas por cámaras de seguridad con fines de control laboral, debía previamente informar a los trabajadores de la posibilidad del uso de las grabaciones “para imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo”. Por tanto, en el caso se había lesionado el derecho a la protección de datos personales del trabajador sancionado al aportar como prueba las grabaciones.

No ha sido esta la única sentencia acerca del derecho a la protección de datos y el control laboral, pero este ha sido el criterio sostenido hasta hoy. Discutible.

No obstante, hace un par de meses la cuestión ha dado un giro copernicano. En este caso una empleada de Bershka ha recurrido su despido por apropiarse indebidamente de dinero de la caja empleando la misma argumentación. Ante las sospechas fundadas en reiteradas irregularidades, la empresa instaló una cámara orientada a la caja y, de hecho, ya existía el cartel de “zona videovigilada” en un lugar visible del establecimiento.

No ha corrido la misma suerte la extrabajadora cuando ha recurrido al Tribunal pretendiendo la nulidad de la prueba practicada. Habrá que estar atentos a futuras sentencias para comprobar si esta doctrina se consolida.

En otra entrada abordaré una cuestión no menos controvertida: la legalidad de la fiscalización por parte de la empresa de los correos electrónicos de sus empleados.

 

 

 

 

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EL DERECHO DE ADMISIÓN
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Fernando Luna | 23-04-2016 | 13:08| 0

Es habitual que, al entrar en locales abiertos al público, nos encontremos la presencia de un cartel del siguiente tenor: “RESERVADO EL DERECHO DE ADMISIÓN”. Veamos en qué consiste esta facultad que debe ser respetuosa con los derechos de los consumidores y usuarios.

Al margen de su desarrollo normativo por algunas Comunidades Autónomas, el derecho de admisión está regulado en el art. 59.1, apartado e), del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, en los siguientes términos: “El público no podrá […] entrar en el recinto o local sin cumplir los requisitos a los que la Empresa tuviese condicionado el derecho de admisión, a través de su publicidad o mediante carteles, bien visibles, colocados en los lugares de acceso, haciendo constar claramente tales requisitos”.

A nadie escapa que, en ocasiones, se hace un uso irregular o abusivo de este derecho; por tanto, es pertinente preguntarse qué requisitos debe cumplir el empresario para que se ejercite dentro del marco legal.

1.- No puede contravenir el principio de igualdad que consagra el art. 14 de nuestra Constitución; en consecuencia, no puede discriminarse la entrada a personas en función de su sexo, orientación sexual, religiosa o política, o por su raza o nacionalidad o discapacidad, pues además se vulnerarían otros derechos fundamentales, como la dignidad de la persona. Por estos mismos motivos amparados en el derecho de igualdad, no es posible exigir a unas personas el pago de una entrada mientras que a otros usuarios no, pues esta práctica en realidad esconde un uso abusivo de tal derecho.

2.- Las condiciones deben aparecer en el rótulo de la entrada detalladas de manera clara, visible y han de ser objetivas; por consiguiente, la arbitrariedad está proscrita.

3.-  El rótulo –o sus modificaciones- deben estar validados por la Administración competente en materia de espectáculos públicos o consumo, que estará a disposición de los clientes.

En el supuesto de que en un establecimiento se deniegue a alguien la entrada de manera arbitraria deben evitarse discusiones inútiles, pues la mayor de las veces degeneran en enfrentamientos. Lo pertinente es avisar a la Policía Local y solicitar el libro de reclamaciones, para luego, en su caso, ejercitar acciones legales.

Las limitaciones de acceso más comunes y congruentes con la ley pueden ser las siguientes:

1.- A personas con evidentes síntomas de haber consumido en exceso alcohol o drogas.

2.- A personas cuyo comportamiento denote una actitud agresiva o violenta o que porten armas u objetos potencialmente peligrosos.

3.- A personas vestidas con prendas claramente inadecuadas para el espectáculo que se celebre, siempre que tal requisito se explicite expresamente y sea proporcionado, o cuya vestimenta indique actitudes racistas, violentas o contrarias claramente al decoro público.

4.- A personas que no cumplan el requisito de edad mínima.

5.- Cuando se vaya a sobrepasar el límite de aforo permitido, pues el empresario ha de velar por la seguridad del público asistente.

Si en el transcurso de un espectáculo o en un pub de copas o una discoteca se produce algún incidente, lo más aconsejable es mantenerse al margen o, si no es posible, intentar sosegar a las personas implicadas y, en todo caso, llamar a la Policía para que sean ellos los que actúen y adopten las medidas adecuadas.

 

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¿PUEDEN LOS PADRES ACCEDER A LAS NOTAS DE SUS HIJOS?
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Fernando Luna | 16-04-2016 | 12:11| 0

A priori, la pregunta puede resultar retórica, de Perogrullo, en el sentido de que la respuesta más natural e intuitiva es que sí. Sin embargo, algunos casos pueden resultar algo más complejos.

Vayamos, como siempre, por partes.

1.- Hijos sometidos a la patria potestad, es decir, menores no emancipados: cualquiera de los progenitores puede acceder a las calificaciones de sus hijos. No en vano, la responsabilidad parental comprende la obligación de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.- Hijos sometidos a la patria potestad de padres separados o divorciados (o de parejas de hecho): la cuestión se complica, puesto que es práctica habitual de muchos centros escolares el facilitar estos datos solo al progenitor custodio, pero no al otro, amparándose para ello en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. En tales casos, lo oportuno es dirigir un escrito al colegio en el que se acredite la relación de parentesco con el menor.

Antes de cerrar este apartado se imponen dos precisiones: a) ambos progenitores tienen la obligación de comunicarse las cuestiones que afecten al hijo, singularmente las sanitarias y académicas; y b) en las sentencias (en los procedimientos contenciosos) o en los convenios reguladores (en los consensuados), es conveniente que figure que cualquiera de los progenitores puede obtener de los centros médicos o escolares duplicados de los informes sanitarios y calificaciones académicas de los hijos.

3.- Hijos mayores de edad que dependen económicamente de los padres de quienes reciben alimentos (en sentido amplio: lo necesario para su alimento, techo, educación, cuidados sanitarios, etc.): los hijos pueden negarse, pero los progenitores tendrían un interés legítimo en acceder a las calificaciones escolares de sus hijos mayores de edad que prevalecería sobre su derecho a la intimidad y a la protección de datos, si bien habrá que examinar cada caso, actuar con cautela y limitarse solo a las notas.

4.- Hijos mayores de edad que son independientes económicamente y sufragan sus gastos de estudio: el hijo puede oponerse, lo que impediría, con carácter general, el acceso a los datos de las calificaciones por parte de los padres.

 

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EL DEFENSOR JUDICIAL Y EL GUARDADOR DE HECHO
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Fernando Luna | 10-04-2016 | 08:54| 0

Me recuerda un lector que en el post publicado hace unas semanas dedicado a la defensa de las personas discapacitadas dejé para una entrada posterior el abordar las figuras del administrador patrimonial, el defensor judicial y el guardador de hecho.

Lo cierto es que se me había ido el santo al cielo; en consecuencia, le agradezco la apreciación que, por lo demás, es muy certera. Bastaría, para completar esta sección, hablar de la autotutela.

1.- Administrador patrimonial: es una figura recogida expresamente en el Código civil catalán, donde se prevé el nombramiento de esta figura cuando el patrimonio del tutelado sea de tanta envergadura que sea necesario separar el contenido personal, que concierne al tutor, del patrimonial, que es responsabilidad del administrador patrimonial. Este último ejerce la tutela conjuntamente con el tutor y siempre con la supervisión del protutor, pero se reserva de forma específica el título de tutor para la persona que tenga a su cargo la persona del tutelado.

2.- Defensor judicial: A diferencia de la tutela y la curatela, lo que caracteriza a esta figura es su temporalidad, estableciéndose para tres únicos supuestos de los cuales el más frecuente es el primero:

a) Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere solo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

b) En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

c) En todos los demás casos previstos en el Código civil.

Puede ser designado defensor judicial por el juez a quién considere más idóneo para el cargo, atendiendo, entre otras razones, a las causas de conflictos de intereses en que pudieran encontrarse cualquiera de las personas que nuestra legislación prevé para el desempeño del cargo de tutor o curador.

La persona designada tiene obligación de rendir cuentas ante el juez que le designó una vez concluida su gestión con la finalidad de conocer el estado en el que se encuentra en ese momento el incapaz y su patrimonio.

3.- Guardador de hecho: es la persona que desempeña las funciones de velar y proteger a un menor o incapacitado sin haber sido nombrado judicialmente para tales fines. No obstante, si tiene conocimiento de esta circunstancia, la autoridad judicial puede requerirle información y establecer los medios de vigilancia y control oportunos.

A pesar de no estar nombrado por sentencia judicial, los actos realizados por el guardador de hecho, en interés del menor o presunto incapaz, no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad. El guardador que, en el ejercicio de su función, sufra daños y perjuicios sin su culpa o negligencia, tiene derecho a su resarcimiento con cargo a los bienes del menor o presunto incapaz si no puede compensarse de otra forma.

 

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EL USO DE WHATSAPP Y OTROS MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO PRUEBA EN JUICIO
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Fernando Luna | 19-03-2016 | 10:30| 1

En el post anterior comenté algunos usos ilegales que de ordinario se da a los medios de mensajería instantánea; en este abordaré si algunos medios de comunicación electrónica –entre ellos, Whatsapp- son válidos como medios probatorios ante los tribunales.

1.- Conversaciones de Whatsapp: es habitual que los clientes nos traigan a los abogados impresas las conversaciones de este medio de mensajería para que se aporten en los diferentes procedimientos (matrimoniales y penales, principalmente). Ante la proliferación de estos medios de prueba es forzoso actuar con cautela, pues las conversaciones escritas son fácilmente manipulables.

Mi consejo es que la parte que quiere aportarlos acuda al juzgado con la conversación impresa y el móvil para el Letrado de la Administración de Justicia levante un acta en el que dé fe de que el documento se corresponde con el contenido del móvil. Si con todo es impugnada por la otra parte alegando motivos concretos y no de forma genérica, deberá ser objeto de pericial informática o electrónica.

2.- Correos electrónicos: lo correcto es acudir a una empresa especializada para que certifique el envío, el contenido completo y el acuse de recibo de todos los correos electrónicos. Si es posible debe usarse la firma electrónica y señalar el ordenador y el servidor desde el que se han enviado o recibido.

3.- Grabaciones de voz: es común la doctrina de los Tribunales que señala que son válidas las grabaciones aunque el interlocutor desconozca que está siendo grabado, siempre que su contenido tenga relación con el proceso y no afecte a su intimidad. Naturalmente, esta grabación debe afectar a los que son parte en un procedimiento judicial, puesto que la aportación de la realizada a un tercero puede constituir un delito de revelación de secretos. En relación con su correcta aportación, es válido lo dicho en relación con las conversaciones de Whatsapp.

4.- Grabaciones de imágenes: Las grabaciones de vídeo son también prueba válida, siempre que no atenten contra la intimidad. Por ejemplo, serían ilegales las realizadas en el interior de domicilios o en los lugares públicos donde existe una expectativa de privacidad: vestuarios, aseos, probadores, etc. Es importante aportarlas al juzgado íntegramente, a la mayor brevedad posible y en el soporte original.

5.- Redes sociales: en general es válido lo dicho hasta ahora; en consecuencia y resumiendo: no valen los típicos pantallazos y, ante la impugnación de la autenticidad cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, con lo que será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido

En fin, es un asunto delicado y, por lo mismo, reitero que los abogados debemos actuar con exquisita cautela y respetando en su aportación las garantías de autenticidad y los derechos fundamentales de los afectados, tales como la intimidad, a su propia imagen, el honor y el secreto de las comunicaciones.

 

 

 

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USOS ILEGALES DE WHATSAPP
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Fernando Luna | 12-03-2016 | 14:07| 0

 

La proliferación de los smartphones ha corrido paralela al uso de aplicaciones de mensajería instantánea y, entre ellas, destaca como la más popular whatsApp, que no en vano tiene más de 500 millones de usuarios (cifra que varía según la fuente). Estos datos son, sin duda, atractivos para ciertos colectivos que la usan de manera ilegal, si bien por la brevedad de este blog solo me detendré en algunos aspectos.

Hemos de partir de que las condiciones de uso de la aplicación permiten únicamente el uso personal: “Subject to your compliance with these Terms of Service, WhatsApp hereby grants you permission to use the Service (…) solely for your personal use”.

Y en segundo lugar no debe olvidarse que se trata de una aplicación que ha sido desaconsejada por autoridades de distintos países por sus deficiencias en seguridad.

Estos motivos no han sido suficientes para impedir la potenciación de su uso y, por ello, es necesario recordar las obligaciones que imponen tanto la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) como la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE).

1.- Uso comercial con finalidad de marketing y publicidad

Como ya hemos avanzado, la aplicación subraya que es uso personal; por tanto, puede ser bloqueada por su titular (WhatsApp, Inc) si se percata de que se emplea para enviar notificaciones masivas de contenido publicitario que implican una utilidad empresarial.

a) De acuerdo con la LOPD, supone la creación y obligación de inscribir a día de hoy un fichero ante la Agencia de Protección de Datos, ya que se emplea la agenda de contactos del dispositivo móvil para el envío de las comunicaciones, y de informar al destinatario de la existencia del fichero en los términos de la Ley.

b) En segundo lugar, se requiere el consentimiento expreso del afectado para el tratamiento de sus datos identificativos y de teléfono móvil (se entiende por afectada la persona que recibe la publicidad) a menos que haya existido una relación contractual anterior y sus datos se hubieran obtenido de forma legal y la publicidad guarde relación.

c) Su uso puede suponer una transferencia de datos a Estados Unidos, sede de WhatsApp, Inc. y en consecuencia precisa de la autorización del Director de la Agencia Española de Protección de Datos a menos que se cuente con el consentimiento expreso del afectado para esta transferencia de datos, y entretanto se plasman los acuerdos sobre transferencia de datos entre la UE y US (EU-US Privacy Shield)

d) Según la dispuesto en la LSSICE, cada notificación debe ir acompañada de un medio fácil para revocar el consentimiento inicialmente prestado, del mismo modo que en la publicidad realizada por email.

e) Incluso puede considerarse un modo de realizar publicidad agresiva, contraria a las leyes de competencia.

f) Pueden ser sancionados no solo empresas sino cualquier persona física que emplee su lista de contactos para realizar notificaciones con finalidad publicitaria.

2.- Uso electoral

En las últimas campañas electorales, diferentes formaciones políticas han difundido sus propuestas programáticas o han puesto a disposición de los ciudadanos un número de teléfono para que los votantes envíen sugerencias. Pues bien: damos por reproducido lo arriba expuesto para las comunicaciones comerciales y, en caso de no contar con el consentimiento expreso del afectado para tratamiento de datos y transferencia internacional junto con la posibilidad de revocar el consentimiento de forma fácil y expresada en cada notificación, este uso es claramente ilegal puesto que vulnera la LOPD por incumplimiento del deber de información, tratamiento inconsentido de datos y cesión ilícita, y también la LSSICE.

Con ello, la multa puede ser bastante sustanciosa. Solo el tratamiento inconsentido de datos lleva aparejada sanción de entre 40.000 y 300.000 euros.

3.- Uso en la comunicación abogado-cliente

Además de lo expuesto, en este punto desaconsejamos el uso del Whatsapp por  cuanto supone un riesgo para la confidencialidad en las relaciones abogado-cliente.

Por diferentes organismos se ha puesto de manifiesto las deficiencias en el tratamiento de los datos que efectúa WhatsApp; consecuentemente, puede derivarse la responsabilidad del profesional al utilizar la aplicación como herramienta de trabajo, toda vez que el abogado        –también otros colectivos, desde luego- es responsable del tratamiento de los datos de sus clientes, y esto incluye la elección del medio por el cual se comunica con ellos.

Para otra entrada dejaremos la legalidad de las conversaciones mantenidas en esta aplicación como medio de prueba ante los tribunales.

 

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EL ACOSO ESCOLAR
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Fernando Luna | 20-02-2016 | 13:31| 0

Últimamente se vienen publicando noticias preocupantes sobre el acoso escolar en España. En el presente post abordaré qué se considera acoso escolar o bullying y qué medidas legales caben para proteger a los menores.

¿Qué es el acoso escolar?

Es el maltrato verbal, físico o psicológico en sus múltiples variables habida entre escolares, siempre que se den los requisitos de continuidad en los actos, intención de dañar y desequilibrio en la relación entre el acosador (o acosadores) y el alumno acosado, pues generalmente se persigue la dominación o la extorsión. No se considera tal una riña en el patio del colegio.

¿Qué tipos de acoso escolar son más frecuentes?

El bullying presenta múltiples variables en su realización, tanto activas como pasivas, que cabe resumir sin ánimo exhaustivo en las siguientes:

a) Social: indiferencia, aislamiento y exclusión de las actividades o juegos.

b) Físico: agresiones tales como patadas, empujones, colegas o daños en el material escolar o sustracción de objetos.

c) Verbal: insultos, vejaciones, motes ofensivos, publicaciones a través de redes sociales (cyber bullying), falsos rumores.

d) Psicológico: amenazas, coacciones, intimidaciones que provoquen miedo o a la realización de conductas no queridas por la víctima o la prohibición de otras.

¿Cómo detectar un caso de acoso escolar?

La conducta que guardan los alumnos en el centro educativo es muy significativa, sobre todo en los casos de aislamiento, y va acompañada normalmente de un descenso acusado en el rendimiento escolar. En casa, los padres conocemos el carácter de nuestros hijos: si estos presentan tristeza, dolores, miedos inexplicables, simulación de enfermedades, hematomas a los que no se da una justificación racional, en definitiva, cambios de conducta, es posible que nos hallemos ante un supuesto de acoso.

¿Cómo actuar?

Ciertamente, lo primero es la labor preventiva, tanto en casa como en el colegio: a los menores hay que educarlos con valores que garanticen el respeto hacia los demás y que no resulta gracioso burlase de otros compañeros. En los centros existen protocolos de detección de bullying e incluso en algunos se está implantando la mediación escolar, herramienta sin duda útil para dotar de habilidades a los niños para solucionar pacíficamente los conflictos o prevenirlos.

El principal problema en punto a la detección es la propia víctima, que de ordinario le resta importancia, se siente culpable o guarda silencio para que no se le consideren un chivato.

Si el menor es capaz de abrirse y contar claramente la problemática, los padres deben dirigirse la escuela –incluso por escrito- a fin de que adopten las cautelas precisas para que evitar que las conductas se reiteren y el centro haga uso de su potestad disciplinaria. En los casos más graves, la ley ampara el cambio de centro educativo.

¿Qué respuestas legales existen?

Como siempre insisto en este blog, acudir a los tribunales debe ser siempre la última instancia y solo para los casos de mayor gravedad; no obstante, cabe actuar en estas vías:

a) Penal: los hechos pueden ser constitutivos de vejaciones, injurias, calumnias, lesiones (físicas y psíquicas), acoso, amenazas y, en los casos más violentos, homicidios o inducción al suicidio. Los menores de 14 años son inimputables, con lo que solo cabe dirigirse contra los padres o tutores y/o el centro escolar; a los escolares con edades comprendidas entre los 14 y menores de 18 años se les aplica el Código Penal del Menor; y a los mayores de 18 años, el Código Penal.

b) Civil: se busca el resarcimiento de daños y perjuicios físicos (lesiones), morales (quebranto psicológico) y materiales (por ejemplo, el tratamiento médico o los gastos ocasionados con motivo del cambio de colegio). Si los causantes son menores, la demanda debe dirigirse contra los progenitores o tutores y también contra los profesores o el centro privado, siempre que concurra culpa o negligencia. La acción civil se ejerce conjuntamente con la penal o en un procedimiento diferenciado.

c) Administrativa: en el supuesto de colegios públicos se reclama por responsabilidad patrimonial de la Administración, que debe velar por el adecuado funcionamiento de los servicios públicos.

 

 

 

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LA DEFENSA DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS: TUTELA Y CURATELA
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Fernando Luna | 13-02-2016 | 10:59| 0

En primer lugar, y como de costumbre, es forzoso deslindar algunos conceptos. Así, por capacidad jurídica se entiende la aptitud general para ser titular de las relaciones jurídicas, es decir, de derechos y obligaciones; y la capacidad de obrar es la idoneidad para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones o la capacidad para realizar actos con eficacia jurídica.

En consecuencia, la limitación de la capacidad acontece cuando a una persona se le modifica su capacidad de obrar por una sentencia judicial con lo que deberá ejercitar sus derechos a través de una tercera persona o institución.

La capacidad de obrar se puede ver alterada fundamentalmente por el padecimiento de una enfermedad mental o deterioro congnitivo grave o por una discapacidad intelectual, del tal modo que no pueda autogobernarse o gestionar adecuadamente sus bienes y derechos.

Lógicamente, los grados de incapacidad pueden ser muy variados, de manera que cuanto esta es grave se le nombra un tutor y si es leve, un curador.

Mediante la tutela se encomienda a una persona, tutor, la representación de los incapaces (los progenitores también son tutores de sus hijos menores de edad). En la curatela la persona actúa siempre por sí, y el curador nunca le representa, sino que se limita a completar su capacidad.

Existen, no obstante, otras figuras ligadas a la protección de los discapacitados, como son el defensor judicial, el administrador patrimonial y el guardador de hecho, que abordaré en otro post.

Tras las recientes reformas legislativas, el proceso de incapacitación ha pasado a denominarse procedimiento de modificación de la capacidad de obrar. Veamos algunas de sus características más importantes.

¿Quién debe iniciarlo?

a) El cónyuge, descendientes y ascendientes.

b) Los hermanos.

c) El Fiscal.

d) Los profesionales y las personas en contacto con el supuesto discapacitado.

e) La propia persona que, consciente de su padecimiento, prevea un progresivo empeoramiento. Incluso, la propia persona puede designar un tutor o curador en una escritura notarial, para el caso en que se vea anulada o mermada su capacidad de obrar.

Ojo, porque este dato es muy importante, las personas antes citadas (salvo el interesado) deben promover el procedimiento obligatoriamente, de lo contrario responderán solidariamente de los daños y perjuicios que su inacción ocasione.

¿Cómo se desarrolla el procedimiento?

a) Debe presentarse una demanda (o una solicitud a la fiscalía para que actúe de oficio) suscrita por un procurador y un abogado en la que se acompañe los certificados médicos del presunto discapacitado, entre otros documentos.

b) El tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a este por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios.

c) Oirá también a los parientes más próximos.

d) El procedimiento terminará por sentencia que declarará la incapacitación y determinará la extensión y los límites de esta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, en los supuestos más graves.

e) El tutor o el curador deberá aceptar el cargo y rendir cuentas al tribunal periódicamente.

¿Se puede modificar la sentencia?

Desde luego, siempre que se modifiquen las circunstancias del discapacitado, ya sea para aumentar su grado de incapacidad, con lo que habría que extender los límites de la incapacitación, ya sea incluso para dejarla sin efecto.

 

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CLÁUSULAS SUELO: ¡RECLAME!
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Fernando Luna | 05-02-2016 | 19:51| 0

Me escribe otro amable lector para que dedique una entrada a las cláusulas suelo de las hipotecas. En la medida de lo posible daré preferencia en este blog a las sugerencias de los lectores, pues entiendo que es la mejor manera de abordar asuntos de interés; en consecuencia, les animo para sigan aportando ideas.

¿Qué es una cláusula suelo? La mayoría de los préstamos hipotecarios llevan un tipo de interés variable que va referenciado a un índice (el Euribor, mayormente) que irá fluctuando (anualmente, de manera más habitual) en función de las subidas y bajadas de este. La cláusula suelo lo que hace es poner un tope a las bajadas de los tipos de interés, de modo que el hipotecado no puede beneficiarse de la caída del Euribor, que en la actualidad está en mínimos históricos.

¿Cómo puedo saber si mi hipoteca tiene una cláusula suelo? Revisando los pactos (suele ser el tercero) y comprobando si incorpora estos títulos más frecuentes: “límites a la aplicación del interés variable”, “límite de la variabilidad” o “tipo de interés variable”. A continuación de estos epígrafe se estipula que el tipo de interés no podrá ser inferior a un porcentaje que suele oscilar entre 2,5 y 4,5.

¿Son legales? Las distintas resoluciones de los tribunales han sido ciertamente contradictorias hasta que el Tribunal Supremo, allá por mayo de 2013, unificó la doctrina de los órganos judiciales inferiores. Lo que nos viene a decir el Alto Tribunal es que sí son lícitas, pero siempre que se hayan negociado e incorporado a la hipoteca por las entidades financieras con transparencia, circunstancia que no acontece en estos casos:

a) Cuando no haya habido información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando inserten de forma conjunta con las cláusulas techo (variación del tipo de interés máximo, que suele ser muy alto y, por tanto, inalcanzable en la práctica) como una aparente contraprestación.

c) Cuando no se haya facilitado al consumidor simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Cuando no haya habido información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

¿Cómo reclamar?

a) Lo primero es requerir (siempre por escrito y con copia sellada) al propio banco para que la elimine y le devuelva el dinero cobrado de más, es decir, como si no se hubiera pactado la cláusula.

b) Si no responde la entidad financiera, cumplimente una hoja de reclamaciones.

c) Si le rechazan la petición, puede escribir al defensor del cliente, si la entidad dispone de esta figura.

d) En el supuesto de no obtener contestación, con carácter potestativo puede interponer una queja al Banco de España, cuyo informe –ya lo advierto- no es vinculante.

e) También puede cambiar la hipoteca a otra entidad que le ofrezca mejores condiciones, si bien debe tener en cuenta los costes de esta operación (comisiones, tasación de la vivienda, notaría, registro e impuestos).

f) Acudir al juzgado. El recurso a los tribunales debe ser la última instancia por los costes iniciales que lleva aparejados, pero en el caso de ganar el pleito será el banco el que los asuma.

 

 

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MEDIDAS LEGALES CONTRA EL RUIDO
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Fernando Luna | 30-01-2016 | 20:43| 0

Me escribe un atento lector para pedirme que aborde qué medidas legales amparan a los ciudadanos frente al ruido. Por lo pronto, es forzoso hacer algunas consideraciones: primero, que España es uno de los países más ruidosos del mundo; segundo, que el ruido es uno de los principales problemas de contaminación que se producen sobre todo en las urbes; y tercero, que afecta a derechos básicos de los ciudadanos, toda vez que perjudica a la salud física y psíquica, a la calidad de vida, a la esfera patrimonial (mengua el valor de los bienes afectados por este), a la tranquilidad, a intimidad domiciliaria, etc.

Cuando un ciudadano se halla afectado por una contaminación acústica que no es lícito soportar el principal problema que se plantea es la prueba. Para ello, lo primero que debemos hacer es dirigirnos (siempre por escrito) contra el agente causante, ya sea un vecino, ya sea una industria próxima a nuestro domicilio, por ejemplo; si se trata de un particular, el siguiente paso es requerir a la comunidad de vecinos; si las molestias no cesan, es aconsejable avisar a la policía local y poner los hechos en conocimiento del Ayuntamiento para que haga cumplir las ordenanzas municipales; si todo lo anterior resulta infructuoso debemos valernos de profesionales para que hagan las mediciones pertinentes, realizar grabaciones, acudir al médico para acreditar la afectación psico-física e incluso levantar acta notarial, con la finalidad de llegar al subsiguiente procedimiento judicial con garantías de éxito.

En este punto es preciso preguntarse qué vías judiciales caben contra la persona o entidad que por acción u omisión perturba nuestro sosiego.

1.- Queja ante el Defensor del Pueblo: no es propiamente una vía judicial, pero sí puede tener un efecto disuasorio importante, pues esta institución puede formular a las autoridades competentes advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias. Aunque no sean vinculantes, los requeridos vienen obligados a darle una contestación fundada en el plazo de un mes.

2.- Vía penal: únicamente para los casos más graves. Un ruido persistente puede ser constitutivo de sendos delitos contra el medio ambiente y de lesiones. El procedimiento comienza con un escrito de denuncia ante el juzgado o la fiscalía. Se puede reclamar, además, una indemnización cuya cuantía variará en función de la gravedad de los hechos.

3.- Vía civil: se pueden dar diversos supuestos. El más habitual es la reclamación de daños y perjuicios. Pero también, si es por deficiencias constructivas, el afectado puede dirigirse contra los agentes intervinientes en la construcción; si es un vecino, la propia comunidad de propietarios puede pedir la cesación y aun la privación temporal del uso de la vivienda; y se trata de una vivienda alquilada, puede resolverse el contrato.

4.- Vía contencioso administrativa: en los casos de inactividad del Ayuntamiento, pues no olvidemos que a la Corporación corresponde la vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica en relación con las actuaciones públicas o privadas.

5.- Vía laboral: contra el empresario que en el desempeño de la actividad laboral no cumpla con su obligación de proteger la salud y seguridad de los trabajadores.

Como siempre en este blog apelamos al sentido común: no es lo mismo el llanto de un recién nacido a las 3 de la mañana porque tiene hambre, que un vecino que a horas intempestivas pone la televisión a un volumen insoportable, o el supuesto de un bar que sistemáticamente perturba el descanso de los habitantes de las viviendas cercanas.

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com