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VIDEOVIGILANCIA DE LAS VÍAS PÚBLICAS
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Fernando Luna | 29-05-2016 | 12:58| 0

Como punto de partida, la Agencia Española de Protección de Datos subraya que la legalidad para el uso de instalaciones de videovigilancia se circunscribe a la protección de entornos privados, como por ejemplo en el interior de una tienda o un banco. Por consiguiente, la regla general es la prohibición de captar imágenes de la calle desde instalaciones privadas.

No obstante, en algunas ocasiones la protección de los espacios privados solo es posible si las cámaras se ubican en espacios como las fachadas o resulta necesario captar los accesos, puertas o entradas, de modo que aunque la cámara se encuentre en el interior del edificio, resulta imposible no registrar parte de lo que sucede en la parte de vía pública que inevitablemente se capta.

Por todo ello el artículo 4.3 de la Instrucción 1/2006 dispone que “Las cámaras y videocámaras instaladas en espacios privados no podrán obtener imágenes de espacios públicos salvo que resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende, o resulte imposible evitarlo por razón de la ubicación de aquéllas. En todo caso deberá evitarse cualquier tratamiento de datos innecesario para la finalidad perseguida”.

Para que esta excepción resulte aplicable, ha de ser proporcional y no deberá existir una posibilidad de instalación alternativa menos invasiva de la intimidad.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que:

1.- La citada norma no constituye una habilitación para captar imágenes en espacios públicos.

2.- El responsable del fichero adecuará el uso de la instalación, de manera que el impacto en los derechos de los viandantes sea el mínimo posible.

3.- En ningún caso se admitirá el uso de prácticas de vigilancia más allá del entorno objeto de la instalación y en particular en lo que se refiere a los espacios públicos circundantes, edificios contiguos y vehículos distintos de los que accedan al espacio vigilado.

4.- La señalización garantizará en todo caso los derechos de los afectados.

5.- Las indicaciones de uso y seguridad facilitados al personal contendrán expresamente instrucciones específicas que garanticen un uso adecuado y proporcional de los recursos.

Cuestión distinta es la prevención del delito y la garantía de la seguridad en las vías públicas, que corresponden en exclusiva a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Pues bien, la utilización con estos fines de instalaciones de videovigilancia en la vía pública se reserva a las colectivos policiales por aplicación de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en lugares públicos.

 

 

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USO Y COLOCACIÓN DE BANDERAS
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Fernando Luna | 21-05-2016 | 09:01| 4

Con motivo de la polémica surgida por la prohibición de la estelada en la final de la Copa del Rey de fútbol por la Delegación del Gobierno de Madrid y la posterior revocación del acuerdo por los tribunales, considero procedente y de interés aclarar algunas cuestiones al respecto, aunque me extienda más de lo habitual.

Veamos la normativa aplicable a las banderas de uso más común, posteriormente su correcta colocación y, para terminar, dedicaré unas líneas a la controversia de la estelada.

1.- Bandera nacional

Nuestra Constitución (CE), en su artículo 4.1., dispone que “La bandera de España está formada por tres franjas horizontales, roja, amarilla y roja, siendo la amarilla de doble anchura que cada una de las rojas”. Por su parte, la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, dispone que deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado.

Será la única que se exhiba en estos sitios:

a) Las sedes de los órganos constitucionales del Estado y en la de los órganos centrales de la Administración del Estado.

b) Los edificios públicos militares y en los acuartelamientos, buques, aeronaves y cualesquiera otros establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Seguridad del Estado.

c) Los locales de las misiones diplomáticas y de las oficinas consulares, en las residencias de sus jefes y, en su caso, en sus medios de transporte oficial.

d) Las embarcaciones y buques españoles.

2.- Banderas autonómicas

El artículo 4.2 CE preceptúa que “Los Estatutos podrán reconocer banderas y enseñas propias de las Comunidades Autónomas. Estas se utilizarán junto a la bandera de España en sus edificios públicos y en sus actos oficiales”. En la actualidad, todas las comunidades y ciudades Autónomas (Ceuta y Melilla) disponen de su propia bandera.

Estas banderas se utilizarán, juntamente con la bandera de España, en todos los edificios públicos civiles del ámbito territorial de aquélla.

3.- Banderas de Ayuntamientos, Diputaciones u otras corporaciones públicas

También deberán exhibirse junto con la insignia nacional.

4.- Bandera de la Unión Europea

Aunque es común verla ondear en edificios públicos y en las fronteras exteriores de la Unión Europea, su uso no está legislado y la propia UE da libertad a los Estados miembros acerca de su utilización. No obstante, la Comisión Europea recomienda izarla en un lugar especial en los edificios públicos, fuera de la ordenación de las banderas oficiales, los días 25 de marzo (aniversario de la firma del tratado de Roma) y el 9 de mayo (Día de Europa), así como en actos de carácter europeísta.

Entremos a continuación a exponer la colocación de las banderas según el protocolo oficial, si bien es preceptivo subrayar que la bandera de España ocupará lugar preeminente y de máximo honor y las restantes no podrán tener mayor tamaño.

Dicho esto, debemos determinar qué se entiende por lugar preeminente y de máximo honor:

1.- Cuando el número de banderas que ondeen juntas sea impar, ocupará la posición central.

2.- Si el número de banderas que ondeen juntas es par, de las dos posiciones que ocupan el centro ocupará la de la derecha de la presidencia si la hubiere o la izquierda del observador.

3.- Cuando deba ondear junto a la de otros Estados o naciones lo hará de acuerdo con las normas y usos internacionales que rigen esta materia en las relaciones entre Estados.

No quiero rehuir la polémica de la estelada. Es preciso apuntar que no se trata de una bandera ilegal, pero tampoco oficial; por tanto, no es lícito que ondee en cualquiera de los sitios que prevé el protocolo oficial para el uso de banderas. Un campo de fútbol, por su parte, ni es un acto oficial ni un edificio público. Pero para afinar un poco más, vamos a distinguir su uso en campos balompédicos en competiciones europeas y españolas:

1.- Competiciones europeas: la normativa de la UEFA es clara al respecto y el articulo 16 de su Reglamento Disciplinario determina que están prohibidos el uso de mensajes que no sean adecuados para un encuentro deportivo, y particularmente los de carácter político, y la estelada lo es, de ahí que el FC Barcelona haya sido sancionado por su exhibición.

2.- Competiciones españolas: la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte establece en su artículo 6.1, apartado b), que queda prohibido “Introducir, exhibir o elaborar pancartas, banderas, símbolos u otras señales con mensajes que inciten a la violencia o en cuya virtud una persona o grupo de ellas sea amenazada, insultada o vejada por razón de su origen racial o étnico, su religión o convicciones, su discapacidad, edad, sexo o la orientación sexual”.

¿Es el caso de la estelada? Evidentemente, no; en consecuencia, su uso queda amparado por los derechos a la libertad de expresión e ideológica que consagra nuestra CE.

Cuestión distinta es que muchos españoles nos sintamos incómodos e incluso indignados por la exhibición de banderas independentistas en competiciones deportivas, cuya esencia es mantenerse ajenas a cuestiones extradeportivas, como son las políticas y las partidistas.

Y es que, ciertamente, no deja de ser preocupante tanto la politización del fútbol como la ‘futbolización’ de la política.

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¿PUEDE LA EMPRESA INSPECCIONAR LOS E-MAILS DE SUS EMPLEADOS?
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Fernando Luna | 14-05-2016 | 11:27| 0

Como punto de partida, vale subrayar que los derechos fundamentales no son ilimitados, ya que pueden colisionar bien con otros derechos o bien con intereses constitucionalmente legítimos, tal es la adopción de medidas de control por parte del empresario para verificar que el trabajador cumple con sus obligaciones laborales, como se recoge expresamente en el Estatuto de los Trabajadores.

En el caso de la fiscalización de los correos electrónicos (y otros medios informáticos), entran en conflicto la referida facultad de control del empleador con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del trabajador.

Para que esta intromisión sea legítima han de concurrir, con carácter general, estos requisitos:

1.- Que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (el llamado juicio de idoneidad).

2.- Que sea necesaria, esto es, que no exista otra opción menos intrusiva para la consecución de tal propósito con la misma eficacia (juicio de necesidad).

3.- Que sea ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios para interés general que perjuicio para otros derechos en intersección (juicio de proporcionalidad).

¿En qué sentido se pronuncian los tribunales?

Pues bien: los tribunales han avalado hasta la fecha esta vigilancia, siempre que hubieran advertido previamente a través de una circular o en el convenio colectivo de que los correos pueden estar sometidos al control y se haya alertado de la prohibición de su uso con fines ajenos a los laborales.

Así, nuestro Tribunal Constitucional dictamina que, existiendo esa advertencia, “el trabajador no podía tener una expectativa fundada y razonable de confidencialidad”, con lo que no se ha vulnerado ningún derecho.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos también ha justificado que una empresa lea los correos de sus empleados, argumentando que no existe una violación de la privacidad, pues, siempre que concurra la imprescindible información previa, “los mensajes fueron enviados en horario laboral y a través de herramientas corporativas”, y añade que “no es irracional el hecho de que un empleador quiera verificar que los empleados realizan efectivamente tareas profesionales en horas de trabajo”.

De cualquier modo, habrá que estar al caso concreto para verificar cuáles de los derechos en juego prevalece.

 

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VIDEOVIGILANCIA Y CONTROL DE LOS TRABAJADORES
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Fernando Luna | 07-05-2016 | 10:57| 0

El Estatuto de los Trabajadores permite al empresario emplear los medios que estime oportunos de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, pero… ¿con qué límites?

Hace unos años, un trabajador de la Universidad de Sevilla sancionado con suspensión temporal de empleo y sueldo por incumplir su jornada laboral recurrió la sentencia que lo condenaba alegando la nulidad de la prueba practicada, pues esta consistía en la grabación de imágenes por las cámaras de videovigilancia de la Universidad.

La Universidad tenía autorizadas las cámaras con fin de videovigilancia por la Agencia Española de Protección de Datos y su existencia estaba anunciada a través del preceptivo cartel visible que todos conocemos.

Sin embargo, en 2013 el Tribunal Constitucional dio la razón al recurrente declarando que, cuando el empresario pretendiera valerse de las grabaciones captadas por cámaras de seguridad con fines de control laboral, debía previamente informar a los trabajadores de la posibilidad del uso de las grabaciones “para imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo”. Por tanto, en el caso se había lesionado el derecho a la protección de datos personales del trabajador sancionado al aportar como prueba las grabaciones.

No ha sido esta la única sentencia acerca del derecho a la protección de datos y el control laboral, pero este ha sido el criterio sostenido hasta hoy. Discutible.

No obstante, hace un par de meses la cuestión ha dado un giro copernicano. En este caso una empleada de Bershka ha recurrido su despido por apropiarse indebidamente de dinero de la caja empleando la misma argumentación. Ante las sospechas fundadas en reiteradas irregularidades, la empresa instaló una cámara orientada a la caja y, de hecho, ya existía el cartel de “zona videovigilada” en un lugar visible del establecimiento.

No ha corrido la misma suerte la extrabajadora cuando ha recurrido al Tribunal pretendiendo la nulidad de la prueba practicada. Habrá que estar atentos a futuras sentencias para comprobar si esta doctrina se consolida.

En otra entrada abordaré una cuestión no menos controvertida: la legalidad de la fiscalización por parte de la empresa de los correos electrónicos de sus empleados.

 

 

 

 

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EL DERECHO DE ADMISIÓN
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Fernando Luna | 23-04-2016 | 13:08| 0

Es habitual que, al entrar en locales abiertos al público, nos encontremos la presencia de un cartel del siguiente tenor: “RESERVADO EL DERECHO DE ADMISIÓN”. Veamos en qué consiste esta facultad que debe ser respetuosa con los derechos de los consumidores y usuarios.

Al margen de su desarrollo normativo por algunas Comunidades Autónomas, el derecho de admisión está regulado en el art. 59.1, apartado e), del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, en los siguientes términos: “El público no podrá […] entrar en el recinto o local sin cumplir los requisitos a los que la Empresa tuviese condicionado el derecho de admisión, a través de su publicidad o mediante carteles, bien visibles, colocados en los lugares de acceso, haciendo constar claramente tales requisitos”.

A nadie escapa que, en ocasiones, se hace un uso irregular o abusivo de este derecho; por tanto, es pertinente preguntarse qué requisitos debe cumplir el empresario para que se ejercite dentro del marco legal.

1.- No puede contravenir el principio de igualdad que consagra el art. 14 de nuestra Constitución; en consecuencia, no puede discriminarse la entrada a personas en función de su sexo, orientación sexual, religiosa o política, o por su raza o nacionalidad o discapacidad, pues además se vulnerarían otros derechos fundamentales, como la dignidad de la persona. Por estos mismos motivos amparados en el derecho de igualdad, no es posible exigir a unas personas el pago de una entrada mientras que a otros usuarios no, pues esta práctica en realidad esconde un uso abusivo de tal derecho.

2.- Las condiciones deben aparecer en el rótulo de la entrada detalladas de manera clara, visible y han de ser objetivas; por consiguiente, la arbitrariedad está proscrita.

3.-  El rótulo –o sus modificaciones- deben estar validados por la Administración competente en materia de espectáculos públicos o consumo, que estará a disposición de los clientes.

En el supuesto de que en un establecimiento se deniegue a alguien la entrada de manera arbitraria deben evitarse discusiones inútiles, pues la mayor de las veces degeneran en enfrentamientos. Lo pertinente es avisar a la Policía Local y solicitar el libro de reclamaciones, para luego, en su caso, ejercitar acciones legales.

Las limitaciones de acceso más comunes y congruentes con la ley pueden ser las siguientes:

1.- A personas con evidentes síntomas de haber consumido en exceso alcohol o drogas.

2.- A personas cuyo comportamiento denote una actitud agresiva o violenta o que porten armas u objetos potencialmente peligrosos.

3.- A personas vestidas con prendas claramente inadecuadas para el espectáculo que se celebre, siempre que tal requisito se explicite expresamente y sea proporcionado, o cuya vestimenta indique actitudes racistas, violentas o contrarias claramente al decoro público.

4.- A personas que no cumplan el requisito de edad mínima.

5.- Cuando se vaya a sobrepasar el límite de aforo permitido, pues el empresario ha de velar por la seguridad del público asistente.

Si en el transcurso de un espectáculo o en un pub de copas o una discoteca se produce algún incidente, lo más aconsejable es mantenerse al margen o, si no es posible, intentar sosegar a las personas implicadas y, en todo caso, llamar a la Policía para que sean ellos los que actúen y adopten las medidas adecuadas.

 

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¿PUEDEN LOS PADRES ACCEDER A LAS NOTAS DE SUS HIJOS?
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Fernando Luna | 16-04-2016 | 12:11| 0

A priori, la pregunta puede resultar retórica, de Perogrullo, en el sentido de que la respuesta más natural e intuitiva es que sí. Sin embargo, algunos casos pueden resultar algo más complejos.

Vayamos, como siempre, por partes.

1.- Hijos sometidos a la patria potestad, es decir, menores no emancipados: cualquiera de los progenitores puede acceder a las calificaciones de sus hijos. No en vano, la responsabilidad parental comprende la obligación de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.- Hijos sometidos a la patria potestad de padres separados o divorciados (o de parejas de hecho): la cuestión se complica, puesto que es práctica habitual de muchos centros escolares el facilitar estos datos solo al progenitor custodio, pero no al otro, amparándose para ello en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. En tales casos, lo oportuno es dirigir un escrito al colegio en el que se acredite la relación de parentesco con el menor.

Antes de cerrar este apartado se imponen dos precisiones: a) ambos progenitores tienen la obligación de comunicarse las cuestiones que afecten al hijo, singularmente las sanitarias y académicas; y b) en las sentencias (en los procedimientos contenciosos) o en los convenios reguladores (en los consensuados), es conveniente que figure que cualquiera de los progenitores puede obtener de los centros médicos o escolares duplicados de los informes sanitarios y calificaciones académicas de los hijos.

3.- Hijos mayores de edad que dependen económicamente de los padres de quienes reciben alimentos (en sentido amplio: lo necesario para su alimento, techo, educación, cuidados sanitarios, etc.): los hijos pueden negarse, pero los progenitores tendrían un interés legítimo en acceder a las calificaciones escolares de sus hijos mayores de edad que prevalecería sobre su derecho a la intimidad y a la protección de datos, si bien habrá que examinar cada caso, actuar con cautela y limitarse solo a las notas.

4.- Hijos mayores de edad que son independientes económicamente y sufragan sus gastos de estudio: el hijo puede oponerse, lo que impediría, con carácter general, el acceso a los datos de las calificaciones por parte de los padres.

 

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EL DEFENSOR JUDICIAL Y EL GUARDADOR DE HECHO
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Fernando Luna | 10-04-2016 | 08:54| 0

Me recuerda un lector que en el post publicado hace unas semanas dedicado a la defensa de las personas discapacitadas dejé para una entrada posterior el abordar las figuras del administrador patrimonial, el defensor judicial y el guardador de hecho.

Lo cierto es que se me había ido el santo al cielo; en consecuencia, le agradezco la apreciación que, por lo demás, es muy certera. Bastaría, para completar esta sección, hablar de la autotutela.

1.- Administrador patrimonial: es una figura recogida expresamente en el Código civil catalán, donde se prevé el nombramiento de esta figura cuando el patrimonio del tutelado sea de tanta envergadura que sea necesario separar el contenido personal, que concierne al tutor, del patrimonial, que es responsabilidad del administrador patrimonial. Este último ejerce la tutela conjuntamente con el tutor y siempre con la supervisión del protutor, pero se reserva de forma específica el título de tutor para la persona que tenga a su cargo la persona del tutelado.

2.- Defensor judicial: A diferencia de la tutela y la curatela, lo que caracteriza a esta figura es su temporalidad, estableciéndose para tres únicos supuestos de los cuales el más frecuente es el primero:

a) Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere solo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

b) En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

c) En todos los demás casos previstos en el Código civil.

Puede ser designado defensor judicial por el juez a quién considere más idóneo para el cargo, atendiendo, entre otras razones, a las causas de conflictos de intereses en que pudieran encontrarse cualquiera de las personas que nuestra legislación prevé para el desempeño del cargo de tutor o curador.

La persona designada tiene obligación de rendir cuentas ante el juez que le designó una vez concluida su gestión con la finalidad de conocer el estado en el que se encuentra en ese momento el incapaz y su patrimonio.

3.- Guardador de hecho: es la persona que desempeña las funciones de velar y proteger a un menor o incapacitado sin haber sido nombrado judicialmente para tales fines. No obstante, si tiene conocimiento de esta circunstancia, la autoridad judicial puede requerirle información y establecer los medios de vigilancia y control oportunos.

A pesar de no estar nombrado por sentencia judicial, los actos realizados por el guardador de hecho, en interés del menor o presunto incapaz, no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad. El guardador que, en el ejercicio de su función, sufra daños y perjuicios sin su culpa o negligencia, tiene derecho a su resarcimiento con cargo a los bienes del menor o presunto incapaz si no puede compensarse de otra forma.

 

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EL USO DE WHATSAPP Y OTROS MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO PRUEBA EN JUICIO
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Fernando Luna | 19-03-2016 | 10:30| 1

En el post anterior comenté algunos usos ilegales que de ordinario se da a los medios de mensajería instantánea; en este abordaré si algunos medios de comunicación electrónica –entre ellos, Whatsapp- son válidos como medios probatorios ante los tribunales.

1.- Conversaciones de Whatsapp: es habitual que los clientes nos traigan a los abogados impresas las conversaciones de este medio de mensajería para que se aporten en los diferentes procedimientos (matrimoniales y penales, principalmente). Ante la proliferación de estos medios de prueba es forzoso actuar con cautela, pues las conversaciones escritas son fácilmente manipulables.

Mi consejo es que la parte que quiere aportarlos acuda al juzgado con la conversación impresa y el móvil para el Letrado de la Administración de Justicia levante un acta en el que dé fe de que el documento se corresponde con el contenido del móvil. Si con todo es impugnada por la otra parte alegando motivos concretos y no de forma genérica, deberá ser objeto de pericial informática o electrónica.

2.- Correos electrónicos: lo correcto es acudir a una empresa especializada para que certifique el envío, el contenido completo y el acuse de recibo de todos los correos electrónicos. Si es posible debe usarse la firma electrónica y señalar el ordenador y el servidor desde el que se han enviado o recibido.

3.- Grabaciones de voz: es común la doctrina de los Tribunales que señala que son válidas las grabaciones aunque el interlocutor desconozca que está siendo grabado, siempre que su contenido tenga relación con el proceso y no afecte a su intimidad. Naturalmente, esta grabación debe afectar a los que son parte en un procedimiento judicial, puesto que la aportación de la realizada a un tercero puede constituir un delito de revelación de secretos. En relación con su correcta aportación, es válido lo dicho en relación con las conversaciones de Whatsapp.

4.- Grabaciones de imágenes: Las grabaciones de vídeo son también prueba válida, siempre que no atenten contra la intimidad. Por ejemplo, serían ilegales las realizadas en el interior de domicilios o en los lugares públicos donde existe una expectativa de privacidad: vestuarios, aseos, probadores, etc. Es importante aportarlas al juzgado íntegramente, a la mayor brevedad posible y en el soporte original.

5.- Redes sociales: en general es válido lo dicho hasta ahora; en consecuencia y resumiendo: no valen los típicos pantallazos y, ante la impugnación de la autenticidad cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, con lo que será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido

En fin, es un asunto delicado y, por lo mismo, reitero que los abogados debemos actuar con exquisita cautela y respetando en su aportación las garantías de autenticidad y los derechos fundamentales de los afectados, tales como la intimidad, a su propia imagen, el honor y el secreto de las comunicaciones.

 

 

 

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USOS ILEGALES DE WHATSAPP
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Fernando Luna | 12-03-2016 | 14:07| 0

 

La proliferación de los smartphones ha corrido paralela al uso de aplicaciones de mensajería instantánea y, entre ellas, destaca como la más popular whatsApp, que no en vano tiene más de 500 millones de usuarios (cifra que varía según la fuente). Estos datos son, sin duda, atractivos para ciertos colectivos que la usan de manera ilegal, si bien por la brevedad de este blog solo me detendré en algunos aspectos.

Hemos de partir de que las condiciones de uso de la aplicación permiten únicamente el uso personal: “Subject to your compliance with these Terms of Service, WhatsApp hereby grants you permission to use the Service (…) solely for your personal use”.

Y en segundo lugar no debe olvidarse que se trata de una aplicación que ha sido desaconsejada por autoridades de distintos países por sus deficiencias en seguridad.

Estos motivos no han sido suficientes para impedir la potenciación de su uso y, por ello, es necesario recordar las obligaciones que imponen tanto la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) como la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE).

1.- Uso comercial con finalidad de marketing y publicidad

Como ya hemos avanzado, la aplicación subraya que es uso personal; por tanto, puede ser bloqueada por su titular (WhatsApp, Inc) si se percata de que se emplea para enviar notificaciones masivas de contenido publicitario que implican una utilidad empresarial.

a) De acuerdo con la LOPD, supone la creación y obligación de inscribir a día de hoy un fichero ante la Agencia de Protección de Datos, ya que se emplea la agenda de contactos del dispositivo móvil para el envío de las comunicaciones, y de informar al destinatario de la existencia del fichero en los términos de la Ley.

b) En segundo lugar, se requiere el consentimiento expreso del afectado para el tratamiento de sus datos identificativos y de teléfono móvil (se entiende por afectada la persona que recibe la publicidad) a menos que haya existido una relación contractual anterior y sus datos se hubieran obtenido de forma legal y la publicidad guarde relación.

c) Su uso puede suponer una transferencia de datos a Estados Unidos, sede de WhatsApp, Inc. y en consecuencia precisa de la autorización del Director de la Agencia Española de Protección de Datos a menos que se cuente con el consentimiento expreso del afectado para esta transferencia de datos, y entretanto se plasman los acuerdos sobre transferencia de datos entre la UE y US (EU-US Privacy Shield)

d) Según la dispuesto en la LSSICE, cada notificación debe ir acompañada de un medio fácil para revocar el consentimiento inicialmente prestado, del mismo modo que en la publicidad realizada por email.

e) Incluso puede considerarse un modo de realizar publicidad agresiva, contraria a las leyes de competencia.

f) Pueden ser sancionados no solo empresas sino cualquier persona física que emplee su lista de contactos para realizar notificaciones con finalidad publicitaria.

2.- Uso electoral

En las últimas campañas electorales, diferentes formaciones políticas han difundido sus propuestas programáticas o han puesto a disposición de los ciudadanos un número de teléfono para que los votantes envíen sugerencias. Pues bien: damos por reproducido lo arriba expuesto para las comunicaciones comerciales y, en caso de no contar con el consentimiento expreso del afectado para tratamiento de datos y transferencia internacional junto con la posibilidad de revocar el consentimiento de forma fácil y expresada en cada notificación, este uso es claramente ilegal puesto que vulnera la LOPD por incumplimiento del deber de información, tratamiento inconsentido de datos y cesión ilícita, y también la LSSICE.

Con ello, la multa puede ser bastante sustanciosa. Solo el tratamiento inconsentido de datos lleva aparejada sanción de entre 40.000 y 300.000 euros.

3.- Uso en la comunicación abogado-cliente

Además de lo expuesto, en este punto desaconsejamos el uso del Whatsapp por  cuanto supone un riesgo para la confidencialidad en las relaciones abogado-cliente.

Por diferentes organismos se ha puesto de manifiesto las deficiencias en el tratamiento de los datos que efectúa WhatsApp; consecuentemente, puede derivarse la responsabilidad del profesional al utilizar la aplicación como herramienta de trabajo, toda vez que el abogado        –también otros colectivos, desde luego- es responsable del tratamiento de los datos de sus clientes, y esto incluye la elección del medio por el cual se comunica con ellos.

Para otra entrada dejaremos la legalidad de las conversaciones mantenidas en esta aplicación como medio de prueba ante los tribunales.

 

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EL ACOSO ESCOLAR
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Fernando Luna | 20-02-2016 | 13:31| 0

Últimamente se vienen publicando noticias preocupantes sobre el acoso escolar en España. En el presente post abordaré qué se considera acoso escolar o bullying y qué medidas legales caben para proteger a los menores.

¿Qué es el acoso escolar?

Es el maltrato verbal, físico o psicológico en sus múltiples variables habida entre escolares, siempre que se den los requisitos de continuidad en los actos, intención de dañar y desequilibrio en la relación entre el acosador (o acosadores) y el alumno acosado, pues generalmente se persigue la dominación o la extorsión. No se considera tal una riña en el patio del colegio.

¿Qué tipos de acoso escolar son más frecuentes?

El bullying presenta múltiples variables en su realización, tanto activas como pasivas, que cabe resumir sin ánimo exhaustivo en las siguientes:

a) Social: indiferencia, aislamiento y exclusión de las actividades o juegos.

b) Físico: agresiones tales como patadas, empujones, colegas o daños en el material escolar o sustracción de objetos.

c) Verbal: insultos, vejaciones, motes ofensivos, publicaciones a través de redes sociales (cyber bullying), falsos rumores.

d) Psicológico: amenazas, coacciones, intimidaciones que provoquen miedo o a la realización de conductas no queridas por la víctima o la prohibición de otras.

¿Cómo detectar un caso de acoso escolar?

La conducta que guardan los alumnos en el centro educativo es muy significativa, sobre todo en los casos de aislamiento, y va acompañada normalmente de un descenso acusado en el rendimiento escolar. En casa, los padres conocemos el carácter de nuestros hijos: si estos presentan tristeza, dolores, miedos inexplicables, simulación de enfermedades, hematomas a los que no se da una justificación racional, en definitiva, cambios de conducta, es posible que nos hallemos ante un supuesto de acoso.

¿Cómo actuar?

Ciertamente, lo primero es la labor preventiva, tanto en casa como en el colegio: a los menores hay que educarlos con valores que garanticen el respeto hacia los demás y que no resulta gracioso burlase de otros compañeros. En los centros existen protocolos de detección de bullying e incluso en algunos se está implantando la mediación escolar, herramienta sin duda útil para dotar de habilidades a los niños para solucionar pacíficamente los conflictos o prevenirlos.

El principal problema en punto a la detección es la propia víctima, que de ordinario le resta importancia, se siente culpable o guarda silencio para que no se le consideren un chivato.

Si el menor es capaz de abrirse y contar claramente la problemática, los padres deben dirigirse la escuela –incluso por escrito- a fin de que adopten las cautelas precisas para que evitar que las conductas se reiteren y el centro haga uso de su potestad disciplinaria. En los casos más graves, la ley ampara el cambio de centro educativo.

¿Qué respuestas legales existen?

Como siempre insisto en este blog, acudir a los tribunales debe ser siempre la última instancia y solo para los casos de mayor gravedad; no obstante, cabe actuar en estas vías:

a) Penal: los hechos pueden ser constitutivos de vejaciones, injurias, calumnias, lesiones (físicas y psíquicas), acoso, amenazas y, en los casos más violentos, homicidios o inducción al suicidio. Los menores de 14 años son inimputables, con lo que solo cabe dirigirse contra los padres o tutores y/o el centro escolar; a los escolares con edades comprendidas entre los 14 y menores de 18 años se les aplica el Código Penal del Menor; y a los mayores de 18 años, el Código Penal.

b) Civil: se busca el resarcimiento de daños y perjuicios físicos (lesiones), morales (quebranto psicológico) y materiales (por ejemplo, el tratamiento médico o los gastos ocasionados con motivo del cambio de colegio). Si los causantes son menores, la demanda debe dirigirse contra los progenitores o tutores y también contra los profesores o el centro privado, siempre que concurra culpa o negligencia. La acción civil se ejerce conjuntamente con la penal o en un procedimiento diferenciado.

c) Administrativa: en el supuesto de colegios públicos se reclama por responsabilidad patrimonial de la Administración, que debe velar por el adecuado funcionamiento de los servicios públicos.

 

 

 

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com