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LA DEFENSA DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS: TUTELA Y CURATELA
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Fernando Luna | 13-02-2016 | 10:59| 0

En primer lugar, y como de costumbre, es forzoso deslindar algunos conceptos. Así, por capacidad jurídica se entiende la aptitud general para ser titular de las relaciones jurídicas, es decir, de derechos y obligaciones; y la capacidad de obrar es la idoneidad para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones o la capacidad para realizar actos con eficacia jurídica.

En consecuencia, la limitación de la capacidad acontece cuando a una persona se le modifica su capacidad de obrar por una sentencia judicial con lo que deberá ejercitar sus derechos a través de una tercera persona o institución.

La capacidad de obrar se puede ver alterada fundamentalmente por el padecimiento de una enfermedad mental o deterioro congnitivo grave o por una discapacidad intelectual, del tal modo que no pueda autogobernarse o gestionar adecuadamente sus bienes y derechos.

Lógicamente, los grados de incapacidad pueden ser muy variados, de manera que cuanto esta es grave se le nombra un tutor y si es leve, un curador.

Mediante la tutela se encomienda a una persona, tutor, la representación de los incapaces (los progenitores también son tutores de sus hijos menores de edad). En la curatela la persona actúa siempre por sí, y el curador nunca le representa, sino que se limita a completar su capacidad.

Existen, no obstante, otras figuras ligadas a la protección de los discapacitados, como son el defensor judicial, el administrador patrimonial y el guardador de hecho, que abordaré en otro post.

Tras las recientes reformas legislativas, el proceso de incapacitación ha pasado a denominarse procedimiento de modificación de la capacidad de obrar. Veamos algunas de sus características más importantes.

¿Quién debe iniciarlo?

a) El cónyuge, descendientes y ascendientes.

b) Los hermanos.

c) El Fiscal.

d) Los profesionales y las personas en contacto con el supuesto discapacitado.

e) La propia persona que, consciente de su padecimiento, prevea un progresivo empeoramiento. Incluso, la propia persona puede designar un tutor o curador en una escritura notarial, para el caso en que se vea anulada o mermada su capacidad de obrar.

Ojo, porque este dato es muy importante, las personas antes citadas (salvo el interesado) deben promover el procedimiento obligatoriamente, de lo contrario responderán solidariamente de los daños y perjuicios que su inacción ocasione.

¿Cómo se desarrolla el procedimiento?

a) Debe presentarse una demanda (o una solicitud a la fiscalía para que actúe de oficio) suscrita por un procurador y un abogado en la que se acompañe los certificados médicos del presunto discapacitado, entre otros documentos.

b) El tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a este por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios.

c) Oirá también a los parientes más próximos.

d) El procedimiento terminará por sentencia que declarará la incapacitación y determinará la extensión y los límites de esta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, en los supuestos más graves.

e) El tutor o el curador deberá aceptar el cargo y rendir cuentas al tribunal periódicamente.

¿Se puede modificar la sentencia?

Desde luego, siempre que se modifiquen las circunstancias del discapacitado, ya sea para aumentar su grado de incapacidad, con lo que habría que extender los límites de la incapacitación, ya sea incluso para dejarla sin efecto.

 

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CLÁUSULAS SUELO: ¡RECLAME!
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Fernando Luna | 05-02-2016 | 19:51| 0

Me escribe otro amable lector para que dedique una entrada a las cláusulas suelo de las hipotecas. En la medida de lo posible daré preferencia en este blog a las sugerencias de los lectores, pues entiendo que es la mejor manera de abordar asuntos de interés; en consecuencia, les animo para sigan aportando ideas.

¿Qué es una cláusula suelo? La mayoría de los préstamos hipotecarios llevan un tipo de interés variable que va referenciado a un índice (el Euribor, mayormente) que irá fluctuando (anualmente, de manera más habitual) en función de las subidas y bajadas de este. La cláusula suelo lo que hace es poner un tope a las bajadas de los tipos de interés, de modo que el hipotecado no puede beneficiarse de la caída del Euribor, que en la actualidad está en mínimos históricos.

¿Cómo puedo saber si mi hipoteca tiene una cláusula suelo? Revisando los pactos (suele ser el tercero) y comprobando si incorpora estos títulos más frecuentes: “límites a la aplicación del interés variable”, “límite de la variabilidad” o “tipo de interés variable”. A continuación de estos epígrafe se estipula que el tipo de interés no podrá ser inferior a un porcentaje que suele oscilar entre 2,5 y 4,5.

¿Son legales? Las distintas resoluciones de los tribunales han sido ciertamente contradictorias hasta que el Tribunal Supremo, allá por mayo de 2013, unificó la doctrina de los órganos judiciales inferiores. Lo que nos viene a decir el Alto Tribunal es que sí son lícitas, pero siempre que se hayan negociado e incorporado a la hipoteca por las entidades financieras con transparencia, circunstancia que no acontece en estos casos:

a) Cuando no haya habido información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando inserten de forma conjunta con las cláusulas techo (variación del tipo de interés máximo, que suele ser muy alto y, por tanto, inalcanzable en la práctica) como una aparente contraprestación.

c) Cuando no se haya facilitado al consumidor simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Cuando no haya habido información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

¿Cómo reclamar?

a) Lo primero es requerir (siempre por escrito y con copia sellada) al propio banco para que la elimine y le devuelva el dinero cobrado de más, es decir, como si no se hubiera pactado la cláusula.

b) Si no responde la entidad financiera, cumplimente una hoja de reclamaciones.

c) Si le rechazan la petición, puede escribir al defensor del cliente, si la entidad dispone de esta figura.

d) En el supuesto de no obtener contestación, con carácter potestativo puede interponer una queja al Banco de España, cuyo informe –ya lo advierto- no es vinculante.

e) También puede cambiar la hipoteca a otra entidad que le ofrezca mejores condiciones, si bien debe tener en cuenta los costes de esta operación (comisiones, tasación de la vivienda, notaría, registro e impuestos).

f) Acudir al juzgado. El recurso a los tribunales debe ser la última instancia por los costes iniciales que lleva aparejados, pero en el caso de ganar el pleito será el banco el que los asuma.

 

 

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MEDIDAS LEGALES CONTRA EL RUIDO
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Fernando Luna | 30-01-2016 | 20:43| 0

Me escribe un atento lector para pedirme que aborde qué medidas legales amparan a los ciudadanos frente al ruido. Por lo pronto, es forzoso hacer algunas consideraciones: primero, que España es uno de los países más ruidosos del mundo; segundo, que el ruido es uno de los principales problemas de contaminación que se producen sobre todo en las urbes; y tercero, que afecta a derechos básicos de los ciudadanos, toda vez que perjudica a la salud física y psíquica, a la calidad de vida, a la esfera patrimonial (mengua el valor de los bienes afectados por este), a la tranquilidad, a intimidad domiciliaria, etc.

Cuando un ciudadano se halla afectado por una contaminación acústica que no es lícito soportar el principal problema que se plantea es la prueba. Para ello, lo primero que debemos hacer es dirigirnos (siempre por escrito) contra el agente causante, ya sea un vecino, ya sea una industria próxima a nuestro domicilio, por ejemplo; si se trata de un particular, el siguiente paso es requerir a la comunidad de vecinos; si las molestias no cesan, es aconsejable avisar a la policía local y poner los hechos en conocimiento del Ayuntamiento para que haga cumplir las ordenanzas municipales; si todo lo anterior resulta infructuoso debemos valernos de profesionales para que hagan las mediciones pertinentes, realizar grabaciones, acudir al médico para acreditar la afectación psico-física e incluso levantar acta notarial, con la finalidad de llegar al subsiguiente procedimiento judicial con garantías de éxito.

En este punto es preciso preguntarse qué vías judiciales caben contra la persona o entidad que por acción u omisión perturba nuestro sosiego.

1.- Queja ante el Defensor del Pueblo: no es propiamente una vía judicial, pero sí puede tener un efecto disuasorio importante, pues esta institución puede formular a las autoridades competentes advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias. Aunque no sean vinculantes, los requeridos vienen obligados a darle una contestación fundada en el plazo de un mes.

2.- Vía penal: únicamente para los casos más graves. Un ruido persistente puede ser constitutivo de sendos delitos contra el medio ambiente y de lesiones. El procedimiento comienza con un escrito de denuncia ante el juzgado o la fiscalía. Se puede reclamar, además, una indemnización cuya cuantía variará en función de la gravedad de los hechos.

3.- Vía civil: se pueden dar diversos supuestos. El más habitual es la reclamación de daños y perjuicios. Pero también, si es por deficiencias constructivas, el afectado puede dirigirse contra los agentes intervinientes en la construcción; si es un vecino, la propia comunidad de propietarios puede pedir la cesación y aun la privación temporal del uso de la vivienda; y se trata de una vivienda alquilada, puede resolverse el contrato.

4.- Vía contencioso administrativa: en los casos de inactividad del Ayuntamiento, pues no olvidemos que a la Corporación corresponde la vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica en relación con las actuaciones públicas o privadas.

5.- Vía laboral: contra el empresario que en el desempeño de la actividad laboral no cumpla con su obligación de proteger la salud y seguridad de los trabajadores.

Como siempre en este blog apelamos al sentido común: no es lo mismo el llanto de un recién nacido a las 3 de la mañana porque tiene hambre, que un vecino que a horas intempestivas pone la televisión a un volumen insoportable, o el supuesto de un bar que sistemáticamente perturba el descanso de los habitantes de las viviendas cercanas.

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¿HASTA CUÁNDO HAY QUE PAGAR LA PENSIÓN ALIMENTICIA?
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Fernando Luna | 23-01-2016 | 11:41| 0

Para abordar esta cuestión partiré de una situación en la que un progenitor detenta la guarda y custodia de los hijos y el otro debe abonar alimentos.

Por lo pronto, es forzoso aclarar que la obligación alimenticia se extiende a los hijos menores y los mayores en período formativo o que no tengan medios, con los matices que añadiré más adelante.

En consecuencia, nuestro Código Civil no regula ninguna edad a partir de la cual se debe extinguir de forma automática la pensión alimenticia, sino que esta debe mantenerse hasta que el hijo goce de independencia económica, aunque el mercado laboral no presente en la actualidad unas perspectivas halagüeñas para los jóvenes.

Pero como siempre en este post, intentaré descender a las posibles situaciones con las que nos podemos encontrar, si bien de forma no exhaustiva, pues la casuística es muy diversa.

1.- Hijos incorporados al mercado laboral: si no existe acuerdo entre los progenitores para finalizar la pensión, el progenitor obligado al pago debe acudir a un procedimiento de modificación de medidas para solicitar su extinción, y debe intentarlo con carácter retroactivo. El progenitor que perciba la pensión tiene la obligación de comunicar al otro los cambios de fortuna de los hijos, o sea, que debe actuar con buena fe. Evidentemente deben tratarse de unos ingresos periódicos que, por su cuantía (en torno al salario mínimo, por ejemplo), les permitan cierta autonomía económica, aunque sea con contratos temporales.

2.- Hijos con ingresos irregulares y claramente insuficientes: se puede instar el mismo procedimiento, pero solicitando la disminución de la cuantía de la pensión.

3.- Hijos que se forman, incluso con estudios de posgrado: no se extingue la pensión, pero, ojo, porque en este caso debe demostrar que tiene un rendimiento adecuado y además se impone el sentido común: no son necesarias tres carreras universitarias, dos títulos máster y dos doctorados, sino que el obligado al pago debe abonar la pensión hasta que alcance un nivel formativo adecuado que le permita conseguir un trabajo.

4.- Hijos que han terminado su formación: deben estar en búsqueda activa de empleo, es decir, que no trabajan por motivos que no les sean imputables, de lo contrario podrá solicitarse la extinción de la pensión. Si los hijos están actuando con la debida diligencia para encontrar un empleo, sí podría pedirse la disminución de la pensión, puesto que ya no es necesario sufragar gastos de estudio.

5.- Hijos que viven independientes: aunque no acrediten ingresos, pues en ocasiones –no nos engañemos- son difíciles de justificar, se presupone que pueden costearse los gastos derivados de sus sustento y, por tanto, podrá solicitarse la extinción de la pensión. Si el hijo ha contraído matrimonio o convive maritalmente con una tercera persona se deduce con más motivo que goza de independencia económica, bien con recursos propios o bien de su pareja.

Abandonaré ahora la perspectiva de los hijos y me centraré en la del padre o madre que debe satisfacer la pensión. La ley establece que la cuantía de los alimentos está proporcionada al caudal o los medios del padre o la madre y a las necesidades del hijo que los recibe.

Si el progenitor alimentante ve disminuidos sustancialmente sus ingresos y no puede atender el pago de la pensión en su totalidad, debe solicitar una modificación de medidas para instar su reducción, incluso solicitando medidas provisionales mientras se tramita el procedimiento.

Para terminar, vamos a situarnos en el caso más extremo: el padre o la madre con absoluta carencia de recursos sin que tal situación haya sido buscada a propósito. En tales caso, se puede solicitar a suspensión temporal del pago de la pensión.

Como siempre debe imperar en las relaciones familiares –dotadas de un componente ético inescindible- el sentido común y la buena fe: el obligado al pago debe hacer lo posible por atender las necesidades de los hijos y comprometerse a cuantías que realmente pueda abonar; el progenitor custodio que percibe la pensión debe comunicar al otro cualquier circunstancia que suponga una modificación de las circunstancias que conlleven una disminución de los alimentos.

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PENSIÓN ALIMENTICIA Y GASTOS EXTRAORDINARIOS
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Fernando Luna | 16-01-2016 | 11:11| 0
Una de las cuestiones que más controversias crea en los Juzgados de Familia es el pago de los gastos extraordinarios y si, por tanto, la concreta partida está o no incluida en la pensión de alimentos de los hijos. En el presente post intentaré aclarar algunos conceptos que considero relevantes e incluso descender a la casuística.

La pensión alimenticia comprende lo indispensable para el sustento propiamente dicho (los alimentos), el alojamiento, el vestido y la asistencia médica, así como la educación e instrucción cuando se establecen en favor de menores o de mayores de edad que no han terminado su formación.

Por su parte, los gastos extraordinarios de los hijos son aquellos que tienen un carácter excepcional,  que sean imprevisibles, necesarios y adecuados a la capacidad económica de ambos progenitores.

Dicho esto, aún cabe realizar algunas precisiones. Mi consejo es que en los convenios reguladores, en el supuesto de un procedimiento consensuado, o en la sentencia, en el caso de un proceso contencioso, se delimite con claridad qué se considera gastos ordinarios (usuales y no usuales) y extraordinarios, ya que (i) si no se establecen expresamente hay que acudir a un procedimiento previo en el que se declare su naturaleza, con el consiguiente aumento de costes; y (ii) otorga más seguridad jurídica a ambos progenitores, con lo que se evitan enfrentamientos.

Vayamos, pues, a la casuística, no sin antes subrayar que se trata de un elenco no exhaustivo, que depende del criterio del juez y que los progenitores son soberanos a la hora de pactar otra catalogación.

1.- Gastos ordinarios usuales (incluidos en la pensión alimenticia): los destinados a cubrir necesidades normales de alimentación, vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centros públicos o concertados, recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor (en su caso), material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes y libros.

2.- Gastos ordinarios no usuales (no incluidos en los alimentos): las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos (por ejemplo, la Primera Comunión), así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares.

3.- Gastos extraordinarios (no incluidos en los alimentos): cabe distinguir, a su vez, entre los que tienen carácter médico: los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social o por el seguro médico privado que puedan tener concertado  los progenitores; y los de naturaleza educativa: las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico.

Termino con algunas cuestiones que considero relevantes:

1.- Para determinar la cuantía de la pensión alimenticia se estará a las necesidades de los hijos y a la capacidad económica del progenitor obligado al pago.

2.- Los abogados de familia manejamos unas tablas cuantificadoras meramente orientativas, pues cada asunto requiere un tratamiento diferenciado.

3.- Los gastos no incluidos en la pensión alimenticia (ordinarios no usuales y extraordinarios) deben consensuarse de forma expresa y por escrito y, a falta de acuerdo, deberá decidir el juez.

4.- Antes de la realización del gasto, debe requerirse al otro progenitor fehacientemente por un plazo prudente (10 días, por ejemplo) y si no contesta se entenderá que presta su consentimiento. En el escrito debe detallarse cuál es el gasto concreto, explicar el motivo de su conveniencia o necesidad, adjuntando un presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expide.

5.- La contribución a los gastos ordinarios no usuales y extraordinarios no tiene por qué ser paritaria, aunque sea lo habitual, pues dependerá de la capacidad económica de cada progenitor.

Como siempre desde estas líneas, apelo al sentido común a la hora de reclamar los gastos no incluidos en la pensión alimenticia y al buen entendimiento entre los padres, pues la confrontación la acaban padeciendo los hijos, aunque sea indirectamente.

 

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LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
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Fernando Luna | 09-01-2016 | 15:22| 0

 

En primer lugar, conviene precisar que en el curso de un procedimiento matrimonial (o de medidas paterno-filiales, si la pareja no está casada) deben adoptarse las siguientes medidas, bien sea preferentemente de forma consensuada, ya sea en una sentencia judicial a falta de acuerdo entre los progenitores: a) cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, el ejercicio de ésta y el régimen de comunicación y estancias de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos; b) régimen de relaciones con los abuelos, si se considera necesario; c) la atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar familiar; d) la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos; e) la liquidación del régimen económico del matrimonio, cuando proceda; y la pensión compensatoria, en su caso.

Centrándonos en la guarda y custodia compartida, en mi larga experiencia como abogado de familia siempre he sido un firme defensor de esta modalidad de custodia de los menores. Igualmente, en el seno de la Asociación Española de Abogados de Familia, a la cual pertenezco, se la ha potenciado con ahínco. Afortunadamente, los tribunales han sido sensibles a esta demanda y ya no la contemplan como una medida excepcional, sino que debe aceptarse con normalidad, siempre, claro está, que no perjudique a los menores, cuyo interés debe preservarse.

A priori, la guarda y custodia compartida se considera beneficiosa para los hijos por estas razones:

1.- Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

2.- Se evita el sentimiento de pérdida.

3.- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

4.- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

¿Cuáles son los criterios que tienen en cuenta los juzgados para acordar la guarda y custodia compartida?

1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

2.- Los deseos manifestados por los menores, si tienen suficiente juicio.

3.- El número de hijos.

4.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.

5.- El resultado de los informes exigidos legalmente.

6.- Y, en definitiva, cualquier otro parámetro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Se impone, asimismo, que efectúe algunas precisiones respecto de su incidencia de este régimen de estancia con los menores con otras medidas que se acuerden en casos de crisis matrimonial. Y así:

1.- La custodia compartida no supone necesariamente reparto igualitario de tiempos de convivencia. En la distribución de tiempos y responsabilidades debe atenderse al interés del menor en el caso concreto.

2.- La custodia compartida no conlleva que no se pague pensión alimenticia, para lo cual se atenderá a los tiempos de alternancias, a las necesidades de los hijos, la capacidad económica de los progenitores y atribución del uso del hogar familiar.

3.- La guarda y custodia compartida no impide la atribución del uso del hogar familiar a uno de los progenitores; no obstante, el uso podrá quedar limitado en el tiempo. Se tendrá en cuenta este uso en la determinación de la pensión alimenticia.

5.- El uso alterno de la vivienda (la llamada “casa nido”) no se considera recomendable, pues es fuente inagotable de inconvenientes.

Por último, me van a permitir un consejo a todas aquellas parejas que se hallan en tal delicado trance: recuerden que se divorcian entre ellos, pero en ningún caso de los hijos, con los que tienen un conjunto de obligaciones –que se corresponden con los derechos de los menores- de naturaleza legal y aun ética, debiendo por tanto procurar siempre lo mejor para ellos.

 

 

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¿SE PUEDE DESHEREDAR A LOS HIJOS?
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Fernando Luna | 28-12-2015 | 20:51| 0

 

Desde hace tiempo, reputados juristas reivindican una reforma del Código Civil para ‘liberalizar’ (digámoslo así) la sucesión hereditaria cuando se ha otorgado testamento, sin que se haya llevado a cabo.

Dicho esto, antes de entrar en harinas hereditarias, conviene aclarar algunos términos, aunque sea sucintamente. En primer lugar, el fallecido puede haber otorgado o no testamento. Para saberlo, es preciso solicitar un certificado de actos de última voluntad al Ministerio de Justicia, al que se anexará un certificado de defunción. Si no ha otorgado testamento, ha de acudirse a un notario para realizar la declaración de herederos; si lo ha otorgado, habrá de estarse al contenido del testamento para la distribución de la herencia, cuyas dos terceras partes deben ir destinadas a los herederos forzosos.

Esto nos lleva, inevitablemente, a constatar quiénes son los herederos forzosos o legitimarios. Pues bien: en lo que ahora interesa, lo son los hijos y descendientes sin que haya discriminación por sexo, edad o filiación, ni entre naturales y adoptados, ni, en fin, entre matrimoniales y no matrimoniales, puesto que todos tienen los mismos derechos hereditarios. Los nasciturus, o hijos que aún no han nacido porque la viuda está embarazada, también son herederos forzosos. En este caso, el reparto de la herencia se pospone hasta que se produzca el alumbramiento.

Los hijos y descendientes heredan necesariamente dos tercios del haber hereditario: un tercio de la herencia (la legítima estricta) se divide por partes iguales entre los hijos, y otro tercio (el de mejora) puede ir destinado a alguno, algunos o todos de los herederos forzosos en la proporción que decida el causante. El tercio restante (el de libre disposición) es de libre adjudicación por parte del testador.

Respecto de los hijos (y demás descendientes) la ley prevé una serie de supuestos en los que estos pueden ser desheredados:

-Haber sido condenado en un juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.

-Acusar al testador de un delito de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea calumniosa.

-Obligar al testador a hacer testamento o a cambiarlo, mediante amenaza, fraude o violencia.

-El que con amenaza, fraude o violencia, impida a otro hacer testamento, o revocar el que tenga hecho, o suplante, oculte o altere otro posterior.

-Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.

-Haber maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra al padre o ascendiente que le deshereda.

El derecho no se halla en un compartimento estanco, sino que evoluciona fundamentalmente a través de la doctrina que emana de los tribunales. En este sentido, respecto de la última causa enunciada, la doctrina jurisprudencial ha establecido que el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea preciso haber interpuesto una denuncia, sino que se deduzca de los hechos, como por ejemplo, no haber prodigado al difunto los cuidados necesarios en su última enfermedad estando en disposición de prestarlos.

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LAS IMÁGENES DE MENORES EN LAS REDES SOCIALES
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Fernando Luna | 05-12-2015 | 17:58| 0

El uso o tratamiento de la imagen de las personas en internet y las redes sociales ha traspasado la línea roja, por lo que se hace necesario hacer algunas reflexiones en general sobre esa convivencia tan estrecha que mantenemos con la red y, particularmente, sobre esta materia tan delicada.

En primer lugar, debemos preguntarnos cuántos menores tienen perfil en redes sociales sin conocer la trascendencia que tiene para la privacidad de la persona; y muchas veces desconociéndolo los propios padres. Inculcar a los hijos una cultura de protección de los datos personales evitará situaciones conflictivas que redundan en perjuicio del menor, y no solo me estoy refiriendo al derecho a su intimidad o a su propia imagen; baste, a estos efectos, una somera lectura de la prensa: coacciones de otros menores, bullying, redes de pederastas, etc. Pensemos, además, que nuestros hijos merecen también construir en un futuro su propio perfil, y no encontrarse con una “biografía” ya realizada por los padres.

Una fotografía digital es un archivo que puede contener información adicional a la propia imagen, como fecha de captura, ubicación, cámara o terminal móvil empleado, identidad de la persona que ha creado el archivo… Esta información se obtiene al leer los metadatos simplemente al buscar en las propiedades del archivo.

Pues bien: hablemos del responsable del tratamiento de una fotografía cuando es colgarla en Facebook, por ejemplo.

De acuerdo con la normativa de protección de datos, el responsable del tratamiento es la persona que decide sobre el uso, contenido o tratamiento en este caso de la imagen o fotografía, y deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de esta salvo que la ley disponga otra cosa.

Si las fotos son usadas por uno de los padres deberá estar de acuerdo el otro progenitor y, en caso de desavenencia, la decisión debe adoptarla un juez. Este criterio subsiste en los casos de separación o divorcio. Sin embargo, si son mayores de catorce años, pueden ellos mismos subir sus propias fotografías u otorgar su consentimiento a otro para que lo haga. De ser menores de 14 años, tal consentimiento deberá ser otorgado por los representantes legales del menor.

La prudencia debe extremarse cuando usamos fotos de menores que no son nuestros hijos. En tal caso debemos preguntarnos si restringimos el ámbito de publicación de  las fotografías a nuestro círculo de amigos y familiares; y si contamos con el consentimiento de los progenitores de los menores que aparecen en las imágenes. Si a alguna de estas preguntas contestamos negativamente, recomiendo echar un vistazo a las guías que publica la Agencia de Protección de Datos relacionadas con las redes sociales e internet. Y no me extrañaría que alguno fuera, como mínimo, apercibido en un procedimiento sancionador incoado por la Agencia de Protección de Datos o interpelado judicialmente por el tercero que no ha prestado su consentimiento en defensa de la intimidad y la propia imagen del menor.

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¿Qué pasaría en España si se decretara el estado de excepción?
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Fernando Luna | 23-11-2015 | 10:04| 0

No voy a entrar a debatir la discusión -un tanto bizantina- sobre si los hechos execrables y criminales acontecidos recientemente en París son un acto de guerra o de terrorismo, como se han enzarzado a debatir tertulianos de la diestra y la siniestra ideológica y mediática. Eso no interesa a los ciudadanos, sino los medios de los que dispone el Estado para defenderse en circunstancias que, por excepcionales, merecen una respuesta en consonancia.

Como hemos leído en prensa estos días, el Gobierno francés ha decretado el estado de excepción, al igual que el ejecutivo belga, con objeto de combatir más eficazmente el terrorismo yihadista.

Se impone, pues, aclarar qué es el estado de excepción y qué consecuencias acarrea para los ciudadanos, siendo los presupuestos de hecho y su regulación similar en los países de nuestro entorno.

En España, la base legal del estado de excepción la encontramos en la propia Constitución (CE) y, más concretamente, en su artículo 116, que ha sido objeto de desarrollo normativo mediante la Ley Orgánica 4/1981. Veamos cuáles son sus caracteres esenciales.

1.- ¿A quién corresponde su declaración? Al Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados,

2.- ¿Qué duración tiene? Su duración no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos formales.

3.- ¿Bajo qué circunstancias se declara? En situaciones de anomalía por la alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, del normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad o de cualquier otro aspecto del orden público, para cuyo restablecimiento y mantenimiento es insuficiente el ejercicio de las potestades ordinarias.

4.- ¿Qué derechos pueden verse afectados? Los enumerados en el artículo 55 CE, a saber: (i) el derecho a la libertad y seguridad personal; (ii) el derecho a la inviolabilidad del domicilio; (iii) el derecho al secreto de las comunicaciones; (iv) la libertad de circulación y residencia; (v) los derechos a la libertad de expresión, a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica y el secuestro de las publicaciones, grabaciones u otro medio de información; (vi) los derechos de reunión y manifestación; y (vii) los derechos de huelga y a la adopción de medidas de conflicto colectivo.

5.- ¿Se ha decretado alguna vez en España? No, pero sí el estado de alarma cuando tuvo lugar la huelga de controladores aéreos de 2010; hecho que motivó la militarización del espacio aéreo y que efectivos del Ejército del Aire tomaran bajo su mando los centros de control de tráfico aéreo y las torres de los principales aeropuertos civiles.

Específicamente para los extranjeros que se encuentren en España, podrá decretarse su obligación de realizar las comparecencias que se acuerden, a cumplir las normas que se dicten sobre renovación o control de permisos de residencia, bajo el apercibimiento de que podrán ser expulsados del territorio nacional.

Sin embargo, a los apátridas y refugiados respecto de los cuales no sea posible la expulsión se les aplicará el mismo régimen que a los españoles.

Por último, conviene precisar que, cuando se estén investigando actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas, no es preciso declarar el estado de excepción, sino que mediante desarrollo normativo -que ha acabado integrándose en las legislación ordinaria (por ejemplo, el Código Penal), se ha determinado la forma y los casos en los que, de forma individual, con la preceptiva intervención judicial y el control parlamentario, pueden ser suspendidos determinados derechos individuales: (i) a garantía de la duración máxima de setenta y dos horas de la detención preventiva; (ii) a inviolabilidad del domicilio; (iii) el secreto de las comunicaciones; (iv) la clausura de los medios de difusión, lo que supone afectar la libertad de prensa; (v) la suspensión de cargo público y privación del derecho de sufragio pasivo; y (vi) la declaración de ilegalidad y disolución de partidos políticos y asociaciones, frente a la libertad de asociación.

En la esencia de estas medidas restrictivas de derechos subyace la eterna dicotomía entre libertad y seguridad. En mi opinión, solo desde la proporcionalidad y la sensata ponderación por los poderes públicos entre fines y medios con el adecuado control judicial y parlamentario, puede articularse un sistema jurídico del que resulte una ecuación satisfactoria entre la eficacia y seguridad, de un lado, y la libertad y los derechos fundamentales, de otro.

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Sobre el autor Fernando Luna
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Abogado especialista en derecho civil, mercantil, penal y agrario, así como en mediación familiar judicial y extrajudicial. En este blog pretende explicar con un lenguaje claro la actualidad jurídica y judicial tanto extremeña como nacional e internacional. Puede enviar sus sugerencias a blogdefernandoluna@gmail.com o a través de la siguiente web: www.luna-ferrezuelo.com