En una sentencia del 16 de octubre de 2018, el Tribunal Supremo (TS) ha modificado su criterio sobre a quién corresponde el pago del Impuesto Sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) en la constitución de las hipotecas.

¿Qué legislación regula el AJD? Es un tributo regulado en los artículos 27 a 44 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

¿Qué grava? El AJD grava, grosso modo, los actos formalizados en escrituras públicas, como por ejemplo la constitución de una hipoteca, y los que se documenten en documentos mercantiles y documentos administrativos.

¿Qué gastos conlleva la constitución de una hipoteca? Los aranceles notariales y registrales, la gestoría (que la impone el banco), la tasación de la vivienda y el AJD, siendo esta la partida más onerosa.

¿Qué establecía la anterior jurisprudencia del TS? En una sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 estableció que a) por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario; y b) por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

¿Qué nueva jurisprudencia se consagra en la nueva sentencia? El TS acaba de corregir su doctrina y fallar que es el banco, y no el cliente, quien debe abonar los impuestos del préstamo. Este gravamen varía en función de la Comunidad Autónoma y fluctúa entre el 0,5% y el 2% sobre el importe del préstamo.

¿Qué argumenta en esencia la sentencia? Textualmente el TS razona que “No nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa [la escritura del préstamo hipotecario] no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece  a los titulares de los derechos inscritos”. Además, la resolución judicial anula el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto, a cuyo tenor “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

¿Qué efectos puede tener sobre los procedimientos ya resueltos con sentencias firmes y los pendientes de resolución? Es más que dudoso que la sentencia tenga efectos retroactivos sobre los procedimientos en los que haya recaído resolución firme (no recurrida), pero la nueva doctrina debe aplicarse a los nuevos litigios que se insten o a los que están en curso.