En el BOE de 4 de agosto de 2018 –con vigencia desde el día 5- se ha publicado una polémica reforma del Código Civil (CC) en relación con el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad no emancipados y la Ley de Violencia de Género, mediante el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género. Como argumentaré, no se cuestiona por los juristas la bondad de la reforma, sino la forma de llevarse a cabo, así como algunos matices de técnica legislativa.

Como siempre, iré por partes en aras de la necesaria claridad.

¿Qué es la patria potestad? Como decía recientemente en otra entrada de este blog, la patria potestad (o la responsabilidad parental) es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados, así como el conjunto de deberes que también deben cumplir los progenitores respecto de sus hijos y que comprenden (i) velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; y (ii) representarlos y administrar sus bienes. Siempre se debe ejercer que en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respecto a su integridad física y psicológica.

¿A quién corresponde ejercicio de la patria potestad? Salvo que alguno de los cónyuges esté privado de la patria potestad o inhabilitado para su ejercicio en los casos previstos legalmente, “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”, tal y como dispone el art. 156 CC.

¿En qué consiste la reforma? El Gobierno ha introducido el siguiente párrafo en el citado art. 156 CC: “Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos”.

¿Por qué ha sido criticada la reforma? Como adelantaba al comienzo de esta entrada, no se cuestiona la idoneidad de la modificación legislativa, pero sí la manera en que se ha llevado a cabo, es decir, mediante un Real Decreto-ley. A diferencia de las leyes ordinarias, cuya tramitación y aprobación corresponde al Parlamento, esta norma es dictada por el Gobierno en supuestos muy específicos previstos en el art. 86 de nuestra Constitución (CE): en caso de extraordinaria y urgente necesidad y siempre que, entre otros requisitos, no afecte a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I.

¿Qué se entiende por extraordinaria y urgente necesidad? Según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, son situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Leyes. En mi opinión, compartida por otros juristas, no concurre este supuesto habilitante.

¿Afecta la reforma al los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I? Sin duda, puesto que en dicho título se insertan el art. 32 CE, que regula “los derechos y deberes de los cónyuges”, y el art. 39 CE, según el cual “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. En consecuencia, tampoco concurre este condicionante exigido por el art. 86 CE y, por tanto, la norma puede ser tachada de inconstitucional.

¿Qué otra reforma polémica incluye el Real Decreto-ley? La norma también contiene la modificación del art. 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, entre otras cuestiones, en punto a la acreditación de la violencia de género a los efectos de que se puedan otorgar a la víctima derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social. Pues bien: con anterioridad a la reforma, esta se comprobaba con la orden de protección a favor de la víctima y, excepcionalmente, por un informe del Ministerio Fiscal que indicara la existencia de indicios de que la demandante era víctima de violencia de género hasta tanto se dictara la orden de protección. Pero ahora esta constatación se amplía a las sentencias condenatorias (lo que es bastante lógico), pero también puede adverarse mediante “informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título”.

¿Por qué es criticable esta manera de acreditación de las situaciones de violencia de género? En primer lugar, porque quedan extramuros del control judicial o de la fiscalía y, por tanto, se están preconstituyendo pruebas contra el presunto agresor sin las más mínimas garantías jurídicas; y en segundo término, por su indeterminación normativa, pues ¿qué ha de entenderse por “cualquier otro título”?

En conclusión, siendo plausible la reforma, una norma de tanta importancia como el Código Civil y en una materia de vital transcendencia como el derecho de familia o la normativa sobre violencia de género, que obedece a un pacto de Estado, hubiera requerido de un reflexivo debate en el Parlamento en el que, además, se podrían haber corregido algunas cuestiones atinentes a deficiencias en la técnica legislativa. Sin embargo, dada la fórmula legislativa elegida (Real Decreto-ley), solo puede ser sometida a debate y votación de totalidad en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, es decir, sin posibilidad de admitir enmiendas.

Pero ya se sabe el uso y abuso que los gobiernos de todos los signos políticos hacen del Real Decreto-ley; y el Ejecutivo que esté libre de culpa que tire el primer BOE.