En una sentencia cuyo fallo se dio a conocer ayer, el Tribuna Supremo (TS) revoca las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia de Navarra que habían condenado a los miembros de la Manada por abuso sexual y, en su lugar, les condena por agresión sexual (la antigua violación).

Cierto que aún no se conoce la fundamentación completa de la sentencia, pero lo que ha trascendido es posible explicar el fallo. Iré por partes, aunque prescindiré de los hechos, ya que son sobradamente conocidos.

¿Cuál es la diferencia entre la agresión y abuso sexual?

1.- Agresión sexual. El Código Penal (CP) establece que la agresión sexual se produce cuando existe un atentado “contra la libertad e indemnidad sexual” utilizando violencia o intimidación fijando unas penas de 1 a 5 años de prisión (artículo 178 CP).

Cuando existe acceso carnal “por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías” las penas se elevan a de 6 a 12 años de cárcel (artículo 179 CP).

2.- Abuso sexual. Este delito se encuadra igualmente entre los que que atentan contra la “libertad o indemnidad sexual”, pero “sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento”, castigándose con penas de 1 a 3 años de prisión o multa de dieciocho a veinticuatro meses (artículo 181.1 CP). Asimismo, igual pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima (artículo 181.2 CP).

En los casos en que exista “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías” las condenas oscilan entre 4 y 10 años de prisión (artículo 181.4 CP).

¿Se ha aplicado a la Manada algún subtipo agravado de agresión sexual? Es obvio que sí, puesto que, según ha trascendido, las penas impuestas son de 15 años de prisión por este delito, cuando el tipo básico consigna una pena máxima de 12 años. En efecto, el TS aprecia la concurrencia de dos circunstancias agravantes: el trato degradante o vejatorio hacia la víctima y el haber actuado en grupo, con lo que eleva la pena hasta los 15 años antes citados (artículo 180, puntos 1 y 2).

¿Por qué considera el TS que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual? Según se ha publicado, el TS razona que los hechos que se consideraron probados describen “un auténtico escenario intimidatorio, en el que la víctima en ningún momento consiente a los actos sexuales llevados a cabo por los acusados”. “Situación intimidante”, sigue argumentado, “que hizo que la misma adoptara una actitud de sometimiento, haciendo lo que los autores le decían que hiciera, ante la angustia e intenso agobio que la situación le produjo por el lugar recóndito, angosto y sin salida en el que fue introducida a la fuerza, y las circunstancias personales de la víctima y de los acusados, lo que fue aprovechado por ellos para realizar los actos contra la libertad de aquella, al menos 10 agresiones sexuales con penetraciones bucales, vaginales y anales”.

¿Qué diferencia existe entre prevalerse de una situación de superioridad manifiesta propia del abuso sexual y la intimidación de la agresión sexual? Ciertamente, la línea es un tanto difusa y, por tal motivo, sería conveniente modificar el CP para clarificar ambos tipos delictivos. Por de pronto, el prevalimiento puede ser una agravante genérica como abuso de superioridad (artículo 22.2 CP) o específica como situación de superioridad manifiesta (artículo 181.2 CP).

Pues bien: en una mera aproximación debe entenderse por prevalimiento “como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación” (STS de 20 de mayo de 2013).

En tanto que la intimidación que caracteriza el delito de agresión sexual, la víctima “no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado” (sentencia antes citada).

En definitiva, en el prevalimiento la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente.