El objeto de este blog no es otro que explicar a los profanos en la materia jurídica los entresijos del mundo judicial, a menudo complejos incluso para los juristas, con lo que intentaré arrojar algo de luz sobre este asunto, toda vez que el tratamiento mediático (muchas veces poco riguroso) y la opinión pública (fácilmente manipulable por un sentimentalismo bienintencionado), así como el oportunismo político (siempre al acecho) están desvirtuando los hechos y las consecuencias jurídicas.

Así las cosas, para una mejor comprensión, vale apuntar estos antecedentes fácticos extraídos de las publicaciones de la prensa:

1.- El padre, Francesco Arcurni, y la madre, Juana Rivas, han sido pareja (desconozco si estuvieron casados o formaban una relación análoga a la matrimonial) desde al menos 2003; parece ser que durante la primera etapa de la convivencia establecieron su domicilio en Granada y que, fruto de la relación, tuvieron un primer hijo que hoy tiene 14 años.

2.- En 2009, el padre es condenado en España por maltrato en el ámbito familiar a 3 meses de prisión (que no cumplió, porque se suspendió la pena) y a 1 año de prohibición de comunicar con Juana y de acercarse a ella.

3.- Francesco y Juana, de manera voluntaria, quiebran la orden de alejamiento y reanudan la convivencia primero en España y luego, desde 2013, en Italia, donde tienen un segundo hijo que ahora cuenta con 3 años.

4.- En mayo de 2016, Juana le comunica al padre que irá a España a pasar unos días asegurando que volverá, a lo que Francesco accede. Pero al terminar la estancia prevista, Juana no regresa a Italia con los hijos.

5.- Parece ser –y lo digo con toda cautela- que el padre mantiene una comunicación constante con los hijos que luego es cortada de raíz.

6.- En julio de 2016, Juana procede a interponer otra denuncia por violencia de género contra Francesco, que no es admitida a trámite.

7.- Posteriormente, los tribunales españoles (el Juzgado de Primera Instancia y, en apelación, la Audiencia Provincial de Granada) acuerdan que los menores deben ser restituidos a Italia con el padre; esta decisión es recurrida por la madre ante el Tribunal Constitucional, que inadmite el recurso, y la madre impugna la decisión de nuevo ante la Audiencia Provincial de Granada.

8.- Una vez que ve rechazada sus pretensiones por la jurisdicción ordinaria (Juzgado de Primera Instancia y Audiencia Provincial), Juana huye junto con sus hijos, encontrándose en la actualidad en paradero desconocido.

9.- Francesco, por su parte, solicita unas medidas cautelares ante el Juzgado de Primera Instancia (vía civil), que desestima sus pretensiones, pero el propio órgano judicial remite la causa al Juzgado de Instrucción (vía penal), al apreciar indicios de delito.

Con estos sucintos hechos, intentaré responder a los interrogantes jurídicos.

¿Por qué no se admite la segunda denuncia interpuesta por Juana contra Francesco en España? La razón es sencilla: los hechos que denuncia ocurrieron –siempre presuntamente- en Italia; por tanto, los tribunales españoles carecen de competencia para su investigación y enjuiciamiento a favor de los italianos.

¿Qué acción ejercita el padre una vez que Juana no regresa a Italia con los hijos? Francesco se ampara en el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980, aunque también es de aplicación el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que aclara, modifica e incluso altera algunos aspectos del Convenio de La Haya, sobre los ahora no es preciso incidir.

¿En qué consiste la sustracción internacional de menores? Se produce cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, o en aquellos casos en que el padre o la madre se haya trasladado con el menor para residir en otro país, e impida al otro progenitor que tenga atribuido el derecho de visita ejercitarlo.

¿Cuándo se consideran ilícitos el traslado o la retención de un menor? Cuando concurran cualquiera de los siguientes supuestos:

1.- En el caso de que se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. Este derecho de custodia puede resultar bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

2.- Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

¿Han sido los menores sustraídos ilícitamente por Juana? Sí, pues aunque parece que el traslado contaba con la autorización de Francesco, es obvio que se están reteniendo en España contra su voluntad, habida cuenta que la residencia habitual de los hijos era Italia.

¿Al aplicarse el Convenio de La Haya se decide sobre el régimen de guarda y custodia, alimentos, comunicaciones, visitas y estancias de los menores? No, tras la oportuna tramitación judicial en el país en el que se hallan los menores, el juzgado competente solo debe acordar si el menor debe retornar o no al país en el que tenía la residencia habitual. Lo que se trata de evitar son las vías de hecho, es decir, que uno de los progenitores actúe de espaldas a la justicia y se vaya a otro país con los hijos sin tramitar previamente en el Estado de residencia de los menores las medidas que han de acordarse respecto de estos (guarda y custodia, alimentos y comunicaciones, visitas y estancias, etc.).

¿Qué puede alegar el progenitor que ha sustraído o retenido ilegalmente a sus hijos?

1.- Si ha transcurrido menos de un año desde la sustracción o retención ilegal, el demandado, o sea, Juana, habrá podido alegar lo siguiente:

1.1.- Que Francesco no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; hecho que no ha ocurrido, según la información que ha trascendido.

1.2.- Que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Este es el argumento que, según parece, se ha alegado, en virtud de anterior condena por violencia doméstica que pesa sobre el padre y la actual, que se ha remitido, como dije, al tribunal italiano competente.

No obstante, la autoridad judicial podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones; esta circunstancia tampoco ha acontecido.

2.- Si ha transcurrido más de un año, se tendrá en cuenta además el grado de integración del menor en su nuevo domicilio.

¿Qué han decidido los tribunales españoles? El Juzgado de Primera Instancia, tras valorar las pruebas, incluidas una pericial y la exploración del hijo mayor, ha apreciado que no existe grave riesgo para los niños y, en consecuencia, ha acordado que procede el inmediato retorno de los menores a su domicilio habitual en compañía de Francesco, donde deberá tramitarse –como he comentado- el procedimiento matrimonial (si estaban casados) o de medidas paterno-filiales (si no lo estaban), conforme a la legislación italiana. Esta decisión ha sido confirmada por la Audiencia Provincial de Granada, ordenándose en consecuencia la entrega de los hijos en un Punto de Encuentro Familiar, compuesto por personal especializado.

¿Por qué el Tribunal Constitucional ha acordado no admitir a trámite el recurso de amparo de Juana por vulneración de derechos fundamentales? Porque ha entendido que no se ha agotado la vía ordinaria, toda vez que el amparo constitucional tiene una naturaleza subsidiaria.

¿Qué acción ha ejercitado Juana, una vez rechazado el recurso de amparo? Ha presentado ante la Audiencia Provincial de Granada un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales; una vez que se sustancie (ha sido admitido a trámite), si son rehusadas sus pretensiones podrá acudir de nuevo al Tribunal Constitucional.

¿Qué acciones ha ejercitado Francesco? El padre ha acudido a la vía civil y ha solicitado unas medidas cautelares al amparo del art. 158 del Código civil, que establece que cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los progenitores o por terceras personas o cuando haya alguna situación de riesgo podrán adoptarse las medidas necesarias, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

Todo apunta a que el Juzgado de Primera Instancia -el mismo que acordó la restitución de los niños- o no ha asumido su competencia porque ha considerado que le corresponde a los tribunales italianos, o más probablemente ha entendido que no existe grave riesgo para los menores, en coherencia con su decisión anterior; sin embargo, ha apreciado la existencia de indicios delictivos en la conducta de la madre, de ahí que haya remitido la causa (deducido testimonio, en la jerga jurídica) al Juzgado de Instrucción.

¿Qué delitos puede haber cometido Juana y las personas que le han ayudado? Presuntamente y sin perjuicio de su derecho a la defensa, por ejemplo, alegando las eximentes de miedo insuperable o necesidad de protección de los hijos, Juana podría haber incurrido en un delito de sustracción de menores y de desobediencia a la autoridad judicial, ambos castigados con pena de cárcel. Las personas que hayan colaborado con ella también pueden ser condenadas en su condición de inductoras, cooperadoras necesarias o cómplices.

En fin, todo apunta a que se aún queda por delante una ardua batalla judicial que, por el bien de los menores, esperemos que se solvente rápidamente y de la manera menos cruenta posible, cosa harto improbable a estas alturas. Y eso sí: hay que dejar trabajar a los jueces sin presión social y mediática añadida, incluidas las inoportunas interferencias políticas.

En un Estado de derecho debemos aceptar que, a falta de acuerdo entre los progenitores, son los tribunales a través de los procedimientos establecidos quienes tienen que resolver las disputas parentales relativas a los hijos.