Ante el revuelo producido, que algunos juristas han calificado de revolución en el derecho de familia, a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo (TS) fechada el día 20 de noviembre de 2018 –publicada el día 23-, se impone realizar unas cuantas precisiones tendentes a aclarar conceptos, no sin antes advertir que, de ordinario, el uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones que más problemas suscita en los procesos matrimoniales, pues el obligado a desocupar el inmueble debe abonar la pensión de alimentos, la hipoteca, el IBI y sus propias necesidades de vivienda, normalmente un alquiler, quedando, pues, en muchas ocasiones, en una situación económica precaria.

¿Qué es la vivienda familiar? Aquella en la que los cónyuges cumplen la obligación legal de vivir juntos, junto con sus hijos, si los hubiere, con una voluntad de permanencia.

¿Qué es el uso de la vivienda familiar? La naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar es de orden puramente familiar y no tiene el carácter de patrimonial; sin embargo, este derecho de uso puede inscribirse en el Registro de la Propiedad (hecho bastante aconsejable).

¿A quién corresponde el uso de la vivienda familiar? Nuestro Código Civil establece que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario se realizará conforme a las siguientes reglas:

1.- Cuando existan hijos menores, corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Por tanto, la atribución de la vivienda familiar corresponde a los hijos menores, en tanto no alcancen la mayoría de edad, y al excónyuge o pareja de hecho que con ellos quede.

2.- Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente en función de las circunstancias familiares, procurando, obviamente, proteger el interés de los hijos.

3.- No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

¿Qué han resuelto los tribunales cuando al progenitor al que se atribuye el uso comienza una relación con un tercero que pasa a habitar la vivienda familiar? Lo cierto es que ha habido diversidad de posiciones en los tribunales que son susceptibles de reducirse a tres:

1.- Carece de trascendencia, puesto que se antepone el interés primordial de los menores y la necesidad de la vivienda de los niños no decae por la convivencia de una tercera persona.

2.- Se aminora la pensión por alimentos del progenitor no custodio, pues se considera que el tercero ocupante debe asumir una parte de los consumos normales de la vivienda (suministros y comunidad de propietarios) y que el padre o madre no custodio no debe subvenir.

3.- Se extingue el derecho de uso de la vivienda familiar, si bien este ha sido el criterio minoritario hasta la fecha.

¿Qué doctrina establece la sentencia del TS? Son varias las consideraciones que se extraen -casi textualmente- de esta importante sentencia:

1.- El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en cada caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia.

2.- En supuesto examinado, razona que este carácter de familiar ha desaparecido, no porque el progenitor custodio e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza “por servir en su uso a una familia distinta y diferente”.

3.- La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, pero no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

4.- El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si el progenitor custodio adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

¿Qué efectos prácticos tiene la sentencia? Es evidente que con la cesación del derecho de uso que, como he indicado, es inscribible en el Registro de la Propiedad, se facilita la liquidación de la sociedad consorcial –para el caso de que el matrimonio estuviera en régimen de gananciales, que es el más común- o el proindiviso (para el régimen de separación de bienes o parejas de hecho y se haya adquirido por ambos), pues ya no pesaría la carga de ese derecho de uso sobre un hipotético tercer adquirente, en el supuesto de que alguno de los progenitores no se adjudicara el inmueble, se vendiera o saliera a pública subasta.