Voy a intentar abordar esta importante y delicada cuestión con cierto orden, puesto que, como siempre digo, la casuística es compleja e inabarcable y puede afectar no solo a los excónyuges, sino también a terceros;  piénsese, por ejemplo, que no es infrecuente la existencia de fiadores, normalmente parientes o allegados de ambos prestatarios.

La sentencia de nulidad, separación o divorcio conlleva la disolución del régimen económico matrimonial, con lo que lo procedente es acudir a su liquidación, es decir, al reparto del activo (bienes y derechos) y pasivo (deudas). La liquidación puede hacerse en el propio convenio regulador, si se trata de un procedimiento consensuado; posteriormente, en notaría; o, en fin, acudiendo al procedimiento judicial pertinente, que –ya lo advierto- es largo y costoso.

Habitualmente, el principal activo que hay que liquidar es la vivienda familiar que, en la mayoría de los casos, está gravada con una hipoteca. Veamos los distintos supuestos –sin ánimo exhaustivo, insisto- que pueden darse:

1.- Venta a un tercero del inmueble: en tal caso este tercero se subroga en la hipoteca. El inconveniente puede venir por parte de la entidad financiera, que debe aceptar expresamente la novación subjetiva (subrogación).

2.- Amortización anticipada: si existe efectivo metálico para pagar la hipoteca lo conveniente es liquidarla, si bien es preciso cuantificar las comisiones y, en su caso, negociarlas con el banco, así como los gastos de cancelación notarial y registral.

3.- Adjudicación a uno de los excónyuges: lo normal es que el excónyuge que se adjudica la hipoteca se quede también con la vivienda familiar. Como en el primer supuesto, el inconveniente lo puede poner el banco, pues puede vetar la subrogación al ver disminuida su garantía (de dos deudores pasa a uno). En caso de negativa, debe notificarse al banco de manera fehaciente la adjudicación del bien y de la hipoteca y facilitar una cuenta de pago de la exclusiva titularidad del excónyuge adjudicatario, puesto que el silencio del banco prolongado en el tiempo puede interpretarse como un consentimiento tácito a la subrogación.

4.- Adjudicación a ambos excónyuges (en el porcentaje que sea): el principal problema que se plantea en estos casos es el impago por parte de uno. Así las cosas, el otro debe requerir al incumplidor para que abone su parte, so pena de reclamarle la cuota insatisfecha y los daños y perjuicios (comisiones por devolución e intereses de demora). Si sigue sin pagar, debe satisfacerse la mensualidad o mensualidades completas y reclamar al otro las cantidades que correspondan, más los citados daños y perjuicios.

5.- Imposibilidad de pago de la hipoteca: el banco podrá ejecutarla. En tales casos, habrá que ver si contiene cláusulas abusivas e intentar acogerse a las medidas previstas en la Ley 6/2012 de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

6.- Adjudicación del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio y a los hijos menores por no existir otro inmueble que satisfaga las necesidades de habitación de los hijos: en estos supuestos, la cuestión de complica, ya que este derecho de uso de naturaleza jurídica familiar puede inscribirse en el Registro de la Propiedad y afectará a terceros adquirentes en un procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial al gozar de la publicidad registral, pero no a la entidad financiera, toda vez que la hipoteca está inscrita con antelación. El excónyuge que no goce del uso de la vivienda pero que, sin embargo, deba seguir satisfaciendo la hipoteca, ha de procurar que en el procedimiento judicial de liquidación se le adjudique al beneficiario del uso la vivienda y el préstamo hipotecario, o esperar a que cambien las circunstancias sustancialmente para promover una modificación de medidas en las que solicite la extinción de este derecho. Lo que está claro es que en una subasta consecuente con un procedimiento de liquidación raramente un tercero va a adquirir un bien gravado con un derecho de uso.

En relación con las parejas de hecho, los jueces de familia no suelen admitir los pactos patrimoniales incluidos en los convenios reguladores, pues, en puridad, no están liquidando un régimen económico matrimonial, sino una situación de condominio. En estos supuestos, habrá que acudirse a la notaría o a la vía judicial para solicitar la extinción del condominio con venta del bien, a falta de acuerdo, en pública subasta.